2007年1月，家住南京的網(wǎng)絡游戲玩家齊某，用QQ號登錄騰訊財付通游戲點卡銷售網(wǎng)站，并在網(wǎng)上支付了一張“久游”休閑卡的錢。在用鼠標左鍵點擊“確認無誤，付款”標識時，齊某無意中發(fā)現(xiàn)，只要用鼠標連續(xù)不間斷地多次點擊該標識，網(wǎng)絡就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號和密碼，遂連續(xù)“盜刷”游戲卡20余萬元。檢察院和法院均定性為詐騙罪(3月26日《檢察日報》)。

　　筆者以為，上述定性值得商榷。

　　第一，機器能否被騙？根據(jù)刑法理論，詐騙罪的基本構成是：行為人以非法占有之目的實施欺詐行為—對方產(chǎn)生錯誤認識—基于錯誤認識“自愿”處分財物—行為人獲得財物—對方遭受損失。能夠陷于錯誤認識的只能是具有意識的自然人，這一點無論是在大陸法系，還是在英美法系，均沒有太多的爭議。盡管日本有極少數(shù)學者認為自動售貨機設置的程序是人的意志的體現(xiàn)，是人的意識、心理的代行物，輸入錯誤指令，使程序設置者陷于錯誤，應當認為是詐騙罪，國內(nèi)也有少數(shù)學者認為機器可能被騙，但是這種觀點存在諸多疑問。其一，刑法用語是普通用語與規(guī)范用語的統(tǒng)一，詐騙的普通詞義是指有意識的人才存在被騙的問題，將刑法中詐騙對象擴大解釋到包括機器在內(nèi)，超越了刑法用語可能具有含義的界限；其二，如果承認機器可能被騙，則會沖擊犯罪構成的定型功能，導致定罪混亂，諸如向自動售貨機投入假幣而取貨的行為、獲取密碼打開智能化保險柜取財?shù)男袨�、拾得他人鑰匙冒充主人開鎖入室盜竊等行為，都由典型的盜竊罪變?yōu)樵p騙罪；其三，國內(nèi)有學者以德、日等刑法中規(guī)定的計算機詐騙罪，認為機器可能被騙的觀點也存在疑問：事實上，德、日等國刑法之所以規(guī)定計算機詐騙罪，恰恰是因為傳統(tǒng)的詐騙罪的對象只能是人而無法涵蓋計算機詐騙這一新型犯罪，才作出的補充規(guī)定。這恰恰說明德、日在立法上否認機器可以被騙。

　　第二，本案中機器是否被騙？即便承認機器可以被騙，那么，本案中的機器是否被騙了呢？回答是否定的。本案中行為人并沒有對電腦程序做任何手腳，既沒有篡改程序，也沒有輸入不正當指令，而是電腦程序設計本身存在漏洞，而行為人恰恰利用了這一漏洞實施犯罪。這正如許霆利用了機器出錯而實施犯罪一樣，也正如利用防盜門防盜功能缺陷入室盜竊一樣。即便是德、日等刑法中的計算機詐騙罪，也都有個前提條件：篡改程序或輸入不正當?shù)闹噶钜杂绊憯?shù)據(jù)處理過程和結(jié)果。如日本刑法規(guī)定，“向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當指令，從而制作與財產(chǎn)權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄”；德國刑法規(guī)定，“通過程序的不正確形式、通過使用不正當?shù)幕蛘卟怀浞值臄?shù)據(jù)、通過無權地使用數(shù)據(jù)或者其他無權地作用于操作過程而影響數(shù)據(jù)處理過程的結(jié)果”。

　　第三，法律適用疑問能否套用“存疑時有利于被告”？司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)對法律適用產(chǎn)生爭議時以“有利于被告原則”之名而以輕罪論處。無論從法理還是法律規(guī)定上看，該案定盜竊罪都是最為準確的，之所以該案最終以詐騙罪判處主要是因為盜竊罪數(shù)額所對應的法定刑比詐騙罪重，為了避免被告人上訴和避免“許霆案”的媒體沖擊效應，最終以詐騙罪定性，這一點得到報道中所引用的律師和檢察官的觀點的充分證明。其實這是對“存疑時有利于被告”的嚴重誤讀。眾所周知，“存疑時有利于被告”是刑事訴訟法的基本原則，基本含義是對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定，其針對的是事實認定和證據(jù)采信，而不是刑法適用。這是國際普遍認可的，如德國學者羅克辛指出：存疑有利于被告的原則并不適用對法律疑問之澄清；又如法國學者斯特法尼指出：“在法律有疑問的情況下……法院并不能因此而免于適用法律，法院也無義務一定要采取有利于被告認定限制解釋。如同在法律的規(guī)定不甚明確的情況下一樣，法官應當首先借助于一般的解釋方法，從中找到法律的真正意義�！庇绕涫且驗樗痉ㄕ咦约翰辉敢饣虿簧朴谏罹炕蚪忉尫�律條文，而在遇到法律適用爭議時索性來個“有利于被告”定輕罪了之，更是一種不負責任的態(tài)度。(李勇）