一個(gè)叫許霆的平常人，這一周突然占據(jù)了很多媒體的重要位置。

　　說(shuō)起來(lái)有點(diǎn)不光彩，因?yàn)檫@個(gè)人被判了個(gè)無(wú)期徒刑。不過(guò)媒體卻出現(xiàn)了一邊倒，大部分聲音是為他鳴不平的。為啥呢？有人說(shuō)是銀行ATM機(jī)給他下了個(gè)套，致使他惡意取款并自食苦果。

　　近日，許霆的父親舉債20萬(wàn)替他提起上訴。對(duì)許的處罰，輿論普遍認(rèn)為情理上說(shuō)不通，法律上的焦點(diǎn)集中在許是否構(gòu)成盜竊罪，更重要的，被盜竊的是否是金融機(jī)構(gòu)。

　　而此案中另一個(gè)不光彩角色——出錯(cuò)的ATM機(jī)卻一直逍遙法外。

　　僅有170元的賬戶(hù)取走17.5萬(wàn)元

　　據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控，2006年4月21日晚10時(shí)，被告人許霆來(lái)到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶(hù)里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬(wàn)元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬(wàn)元；郭安山則取款1.8萬(wàn)元。事后，二人各攜贓款潛逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安機(jī)關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬(wàn)元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動(dòng)退贓，故對(duì)其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬(wàn)元贓款因投資失敗而血本無(wú)歸，今年5月在陜西寶雞火車(chē)站被警方抓獲。日前，廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

　　廣州市大同律師事務(wù)所朱永平律師表示，被告沒(méi)有采用秘密的方式獲取財(cái)物�！八�持銀行卡在銀行柜員機(jī)里取錢(qián)，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶(hù)間的合同協(xié)議，是一種公開(kāi)的行為，并不是秘密的行為�！�

　　但廣東省律協(xié)刑事委員會(huì)副主任、廣東省政協(xié)委員、高級(jí)律師劉濤則認(rèn)為被告行為屬于秘密竊取。首先，被告是以合法取錢(qián)的形式掩蓋了非法占有不屬于自己財(cái)產(chǎn)的行為。其次，取錢(qián)時(shí)，無(wú)人可以肯定出錯(cuò)的柜員機(jī)和電腦反映的是被告真實(shí)身份。即使被告身份反映無(wú)誤，這也和武松殺人后在墻上留下“殺人者武松”一樣——僅僅留下了犯罪線索或者證據(jù)，但改變不了犯罪事實(shí)。

　　是否屬于秘密竊��？

　　北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院王志祥教授接受和訊網(wǎng)采訪時(shí)表示：ATM機(jī)執(zhí)行的就是金融機(jī)構(gòu)的意志，就相當(dāng)于代表銀行，通過(guò)ATM機(jī)操作取款和通過(guò)銀行操作取款是一樣的，它是金融機(jī)構(gòu)的一個(gè)代表。現(xiàn)在我們的銀行有好多種方式，ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行等，這些都可以視為金融機(jī)構(gòu)特殊的載體。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，“金融機(jī)構(gòu)”不一定非要狹窄地理解為一定有人在那辦公，關(guān)鍵要看它是否處在金融機(jī)構(gòu)的管理控制之下。

　　劉濤認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)是個(gè)有機(jī)整體。根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《信托法》等相關(guān)法律，金融機(jī)構(gòu)必須要有嚴(yán)密的組織系統(tǒng)、運(yùn)作程序等，必須有工作人員、保安等。劉律師表示，ATM取款機(jī)其實(shí)只是金融機(jī)構(gòu)下設(shè)的機(jī)械設(shè)備，“在法律地位上，和銀行的辦公桌、電腦一樣，不能稱(chēng)之為金融機(jī)構(gòu)”。

　　ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)？

　　中國(guó)人民公安大學(xué)法律系副教授黃娜認(rèn)為，許霆利用ATM機(jī)漏洞多次盜取款項(xiàng)的行為構(gòu)成盜竊罪，法院判決并無(wú)不當(dāng)。從主觀方面來(lái)看，許霆是以非法占有為目的，利用銀行漏洞多次進(jìn)行盜取。如果他第一次取款是偶然錯(cuò)取的話(huà)，那的確僅構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。但在本案中，得知出錯(cuò)后，許霆反而告知朋友，二人更多次返回取現(xiàn)，其非法占有的想法毋庸置疑。隨后更在潛逃中將巨款揮霍一空，被抓獲時(shí)無(wú)一追回，整個(gè)過(guò)程并無(wú)任何可獲從輕或減輕的量刑情節(jié)。

　　廣州知名律師朱永平則認(rèn)為，本案中許霆不構(gòu)成盜竊罪，更不應(yīng)追究刑事責(zé)任，其與銀行只存在民事關(guān)系，充其量構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。�?duì)于盜竊罪非法占有和秘密竊取兩大構(gòu)成要件，朱永平認(rèn)為，許霆主觀上并非非法占有，甚至可以說(shuō)是合理占有。他認(rèn)為，正是銀行出錯(cuò)，創(chuàng)造了合理占有的機(jī)會(huì)，給儲(chǔ)戶(hù)送錢(qián)。另外，許霆在提錢(qián)的時(shí)候是公開(kāi)進(jìn)行，并非秘密竊取。因此，許霆的行為并不構(gòu)成盜竊罪。

　　無(wú)期徒刑量刑是否過(guò)重？

　　法理爭(zhēng)議

　　律師：ATM機(jī)惡意取款是民事案件

　　上海翟建律師事務(wù)所的著名律師張培鴻表示，該案不該定為盜竊罪，而應(yīng)該作為民事行為中的不當(dāng)?shù)美�，由銀行提起民事訴訟。

　　作為一名從事刑事訴訟多年的律師，張培鴻律師提出了他的四點(diǎn)不同看法。

　　首先，客戶(hù)持卡在ATM機(jī)上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶(hù)內(nèi)事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預(yù)先約定的透支額度為限。但是這個(gè)“限”，是由銀行而不是客戶(hù)來(lái)執(zhí)行的。也就是說(shuō)，持卡人并不需要在提款時(shí)把握自己卡內(nèi)的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機(jī)憑借卡上的信息記憶并執(zhí)行的。

　　其次，持卡人在機(jī)器上取錢(qián)，除非機(jī)器提示有故障不能操作或者無(wú)法提供服務(wù)，客戶(hù)均有權(quán)推定其運(yùn)行正常。經(jīng)由正常的程序得到的款項(xiàng)，應(yīng)屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實(shí)機(jī)器因?yàn)楣收现率钩绦驘o(wú)效，也僅屬于一個(gè)民事法律關(guān)系層面的問(wèn)題，而不應(yīng)作為追究刑事法律責(zé)任的依據(jù)。

　　第三，當(dāng)客戶(hù)在一臺(tái)機(jī)器上取款超過(guò)了借記卡內(nèi)的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續(xù)惡意取款時(shí)，首先要承擔(dān)責(zé)任的是機(jī)器及其所代表的銀行，因?yàn)橄拗萍爸浦箰阂馊】畹臋?quán)利與責(zé)任均在事先的合同中授予銀行，除非機(jī)器的故障是由持卡人故意造成的。

　　第四，取款人惡意持續(xù)取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒(méi)有合法根據(jù)得到利益的行為。對(duì)于這樣的行為，可以由銀行方面以正當(dāng)程序進(jìn)行追討。但是，取款人的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因?yàn)樗�持自己的卡取款，無(wú)論取多少次，無(wú)論取走多少錢(qián)，所有交易信息都會(huì)記錄在他自己的賬戶(hù)中，不具有秘密性。同時(shí)，他反復(fù)上百次提款，需要花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間，在這段時(shí)間里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發(fā)現(xiàn)和追究，同樣不具有秘密性。

　　張培鴻律師認(rèn)為，本案該男子的行為，首先沒(méi)有秘密竊取銀行機(jī)密的行為，其次他是用屬于自己的銀行卡取錢(qián)，沒(méi)有進(jìn)行盜竊或者侵占的故意，只是因?yàn)榍珊隙�碰到了銀行的漏洞，取了法律沒(méi)有規(guī)定可以屬于他的錢(qián)款，這就屬于民事行為中的不當(dāng)?shù)美�，而不該作為一起刑事案件�?lái)定罪。

　　網(wǎng)友：銀行有過(guò)錯(cuò)為何不用承擔(dān)責(zé)任

　　小許的行為是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，目前還存在爭(zhēng)議。有網(wǎng)友認(rèn)為，即使拋開(kāi)定罪的爭(zhēng)議不管，就算是小許的行為是構(gòu)成盜竊罪，那么僅僅因?yàn)楸I竊了銀行ATM機(jī)的17.5萬(wàn)元判處無(wú)期徒刑，也并不公平、公正。

　　按照刑法的相關(guān)規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，盜竊“金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的” 還可以判處死刑。17.5萬(wàn)元當(dāng)然算是“數(shù)額特別巨大的”，照此說(shuō)，對(duì)小許的行為判處無(wú)期徒刑并沒(méi)有什么不妥。其實(shí)不然。因?yàn)椋�即使是其盜竊數(shù)額算“數(shù)額特別巨大的”，在量刑上也是有一個(gè)量刑幅度，從十年到無(wú)期徒刑、死刑，17.5萬(wàn)不過(guò)是超過(guò)“數(shù)額特別巨大”的最低標(biāo)準(zhǔn)7.5萬(wàn)，就要判處最嚴(yán)厲的無(wú)期徒刑，那么，盜竊二、三十萬(wàn)元就要判處死刑不成？我們看到，2004年，發(fā)生在哈爾濱某高校4名大學(xué)生利用網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬，盜取哈爾濱工商銀行多個(gè)儲(chǔ)蓄所53萬(wàn)余元巨款的案件，主犯宋某一審也不過(guò)是被判處有期徒刑15年。何況，最高法院關(guān)于盜竊罪“數(shù)額特別巨大的”標(biāo)準(zhǔn)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》是1997年制定的，十年來(lái)，社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，貨幣也不斷在貶值，用十年前的標(biāo)準(zhǔn)并且頂格處罰，并不妥當(dāng)。

　　如果將小許的盜竊案件與一些貪官職務(wù)犯罪比較起來(lái)，這種量刑過(guò)重更顯而易見(jiàn)。刑法規(guī)定，貪污、受賄十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但是一些貪官動(dòng)輒犯罪數(shù)額在幾百萬(wàn)元、幾千萬(wàn)元，有幾個(gè)判處了無(wú)期徒刑、死刑的呢？別的不說(shuō)，12月6日，北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)原老總聶玉河受賄154萬(wàn)余元也僅被一審被判處有期徒刑13年。無(wú)怪乎一些網(wǎng)友會(huì)義憤地說(shuō)：“竊鉤者誅，竊國(guó)者諸候”。

　　更為重要的是，小許的這起盜竊罪有些特殊，他并不是用作廢或者虛假的信用卡來(lái)到ATM機(jī)盜竊銀行的錢(qián)，而是ATM機(jī)本身出故障，客戶(hù)取1000元在帳戶(hù)上只扣除1元錢(qián)，這種故障誘惑了正常的人利用正常的操作可以多獲得錢(qián)�？梢哉f(shuō)，在這起盜竊案中，銀行方面是存在一定過(guò)錯(cuò)的。在民事侵權(quán)法中，因?yàn)槭芎θ吮旧泶嬖谶^(guò)錯(cuò)，是可以減輕加害人的民事責(zé)任，在刑事案件中，同樣如此。如果受害人自身的過(guò)錯(cuò)，陷他人于正常的操作變成犯罪，這種過(guò)錯(cuò)還不是一般的過(guò)錯(cuò)而是一種嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，法院在量刑中理應(yīng)考慮因?yàn)殂y行的這種過(guò)錯(cuò)減輕小許的刑事責(zé)任。而不是往最高刑期上重判。

　　不少網(wǎng)友還認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中ATM機(jī)經(jīng)常出錯(cuò)，自己的卡被ATM機(jī)吞卡，要等數(shù)日才出結(jié)果，“為什么同樣是占了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，銀行不用負(fù)任何責(zé)任呢？”不少網(wǎng)友調(diào)侃地表示，”銀行多給了就說(shuō)儲(chǔ)戶(hù)盜竊，那哪天銀行給少了，我們能不能告銀行詐騙呢？”

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　　身陷ATM騙局狀告銀行瀆職

　　儲(chǔ)戶(hù)卓某身陷ATM騙局，損失金錢(qián)，遂狀告銀行，認(rèn)為ATM程序設(shè)計(jì)不能阻止惡意企圖的實(shí)施，此為銀行瀆職。近日，卓某的起訴被駁回。

　　今年7月1日22點(diǎn)30分，卓某在廣州市天河區(qū)一ATM機(jī)取款。卡進(jìn)去幾秒鐘后，ATM出現(xiàn)“對(duì)不起，此柜員機(jī)暫停服務(wù)”。他見(jiàn)出錢(qián)口下面貼有銀聯(lián)電話(huà)，就打電話(huà)咨詢(xún)，有位男士接聽(tīng)電話(huà)，讓他先按“6452”，再按輸入鍵，然后輸入密碼。操作完畢后，男士說(shuō)密碼少了一位。他再次輸入密碼后，男士請(qǐng)他明天拿身份證到銀行取回卡。事后，卓某查賬，發(fā)現(xiàn)銀行卡中沒(méi)錢(qián)了，卓某報(bào)了警。

　　法庭上，卓某認(rèn)為：ATM相當(dāng)于銀行商業(yè)柜臺(tái)，顧客未離開(kāi)柜臺(tái)就被詐騙，銀行有不可推卸的直接責(zé)任；其次，假告示出現(xiàn)在ATM機(jī)上，ATM所有者防范出現(xiàn)疏漏，有責(zé)任；第三，ATM程序設(shè)計(jì)不能阻止惡意企圖的實(shí)施，反被惡意利用，使客戶(hù)更容易麻痹上當(dāng)，防范的疏漏其實(shí)就是瀆職。因此，卓某請(qǐng)求法院判令銀行賠償被騙的15221.6元人民幣，賠償精神損失費(fèi)1元。

　　銀行辯稱(chēng)：他們有完備的攝像，事發(fā)后也向公安機(jī)關(guān)提供了證據(jù)。平時(shí)，銀行一天三查ATM，也曾收繳過(guò)截卡的裝置；在ATM機(jī)器上設(shè)置了提示：提醒儲(chǔ)戶(hù)不要輕信ATM外張貼的通知，保護(hù)好密碼，不要輕信旁人的指點(diǎn)，有問(wèn)題直接與發(fā)卡客戶(hù)服務(wù)中心聯(lián)系，不要隨便撥打可疑電話(huà)�！钡�卓某依然沒(méi)有提高警覺(jué)，應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)法律后果。

　　儲(chǔ)戶(hù)蔣建樑在ATM機(jī)上取錢(qián)時(shí)遇到了麻煩，他操作無(wú)誤，屏幕也顯示取款成功，但機(jī)器卻沒(méi)有“吐” 出錢(qián)來(lái)。他急忙打銀行的客服電話(huà)，但一分多鐘的時(shí)間內(nèi)無(wú)人接聽(tīng)。隨后，他按貼在ATM機(jī)右上方的“操作須知”操作，結(jié)果被騙走了13.85萬(wàn)元。在與銀行交涉無(wú)果的情況下，蔣建樑到法院起訴銀行。

　　2007年6月29日，蘇州市中級(jí)人民法院對(duì)案件作出終審判決，由銀行為ATM機(jī)詐騙案埋單30%，這在我國(guó)尚屬首例。有人士認(rèn)為，此案的判決，向銀行業(yè)敲響了警鐘。

　　公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，事發(fā)當(dāng)晚，犯罪嫌疑人將蔣建樑轉(zhuǎn)到其指定信用卡上的13.85萬(wàn)元立即轉(zhuǎn)至另外3個(gè)賬戶(hù)，并在一夜之間被全國(guó)各地的26個(gè)不同賬戶(hù)提現(xiàn)13.25萬(wàn)元，尚未來(lái)得及提取的6000元被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)。

　　南京大學(xué)法學(xué)院一位民法學(xué)教授在接受采訪時(shí)說(shuō)：從2000年起，社會(huì)上就出現(xiàn)了ATM機(jī)詐騙犯罪，犯罪分子的作案手段與銀行的安全防范不成正比，導(dǎo)致犯罪分子屢屢得手，儲(chǔ)戶(hù)損失慘重。本案中，銀行在安全防范措施上的確存在瑕疵，理應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度賠償儲(chǔ)戶(hù)的相應(yīng)損失。此案判決意義重大，對(duì)銀行業(yè)具有普遍的警示性。

　　國(guó)外銀行客戶(hù)排隊(duì)搶占ATM機(jī)便宜

　　記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，類(lèi)似的案例在國(guó)外也時(shí)有發(fā)生，不過(guò)多數(shù)銀行只是力圖追回了事。英國(guó)一戶(hù)人家利用ATM機(jī)漏洞取走13.44萬(wàn)英鎊(約合200萬(wàn)元人民幣)，判罰最重的也只被判15個(gè)月監(jiān)禁。

　　據(jù)英國(guó)《每日郵報(bào)》報(bào)道：英國(guó)蘇格蘭皇家銀行一部ATM機(jī)去年10月21日發(fā)生故障——取10英鎊吐出的卻是20英鎊。于是數(shù)百人排隊(duì)“占銀行便宜”，直到ATM機(jī)里面的錢(qián)被取光。24歲的理查德·索尼稱(chēng)，他排了一個(gè)半小時(shí)隊(duì)，終于接近取款機(jī)，但錢(qián)已經(jīng)被取光，他說(shuō)：“我感到非常失望，因?yàn)橐恍┤藘H僅排隊(duì)40分鐘，便將他們所有銀行卡內(nèi)的存款全部取出，并且獲得了雙倍資金。而我們則完全失去了這個(gè)大好機(jī)會(huì)。然而，現(xiàn)場(chǎng)的氣氛非常熱鬧，所有人都沉浸在狂歡宴會(huì)似的氣氛中�！眻�(bào)道稱(chēng)銀行表示要努力追回那些被多取的錢(qián)。

　　在法制較健全的英國(guó)，國(guó)民將ATM機(jī)故障當(dāng)成一種幸運(yùn)降臨。記者進(jìn)一步搜索發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上由于ATM機(jī)器故障導(dǎo)致客戶(hù)多取錢(qián)的事件在國(guó)外屢見(jiàn)不鮮，而且大多都會(huì)引發(fā)排隊(duì)取款浪潮，不管是取款者、銀行還是媒體，都沒(méi)有什么道德討論。

　　但記者發(fā)現(xiàn)了2003年發(fā)生在英國(guó)考文垂的一次事件，與“許霆案”有很多相似之處。據(jù)英國(guó)媒體報(bào)道，2002年8月份，英國(guó)一家銀行(考文垂建筑金融合作社)電腦故障，導(dǎo)致其ATM機(jī)“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機(jī)都會(huì)乖乖地吐出要求金額的鈔票。這期間有人甚至往返20次取了成千上萬(wàn)英鎊，銀行總共被取走了100多萬(wàn)英鎊。

　　朱伯特一家人取走了13.441萬(wàn)英鎊，為此47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個(gè)月監(jiān)禁，20歲的兒子被判12個(gè)月監(jiān)禁，他45歲的妻子因?yàn)樯眢w原因獲得延期審判。(童立進(jìn)）