性賄賂入罪缺乏法理支撐
反對(duì)者認(rèn)為，如果“收受”女色滿足“色欲”可構(gòu)成受賄罪，那接受吃喝滿足食欲豈不也應(yīng)構(gòu)成受賄罪?再推而廣之，接受同樣是非物質(zhì)利益、卻能使人心理滿足的“馬屁”，豈不也能構(gòu)成受賄罪?因?yàn)樗鼈兺瑯映舐�、同樣具有社�?huì)危害性。
支持入罪者觀點(diǎn)難以成立根本在于，混淆了犯罪客體與犯罪結(jié)果這兩個(gè)具有本質(zhì)區(qū)別的概念。國(guó)家機(jī)關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害，是個(gè)犯罪結(jié)果問題，不同的犯罪可導(dǎo)致同樣的犯罪結(jié)果，即，國(guó)家機(jī)關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害這種結(jié)果，可由不同性質(zhì)的犯罪導(dǎo)致，其并不一定就是受賄行為。事實(shí)上，所有國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪均可產(chǎn)生這一結(jié)果。
另外，“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”。這一刑法格言在我國(guó)體現(xiàn)為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性，即國(guó)家執(zhí)行刑事政策時(shí)，只要能給予犯罪人較輕處罰的，就不會(huì)給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系，就會(huì)擴(kuò)大刑法的“殺傷面”，違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，產(chǎn)生不利后果。
罪名難定、取證困難
高銘暄認(rèn)為，從操作層面上看，“性賄賂罪”立法化存在著量刑以及取證的難題。從現(xiàn)行的《刑法》來看，賄賂行為的罪與非罪、賄賂罪的量刑輕重，都依賄賂的財(cái)物數(shù)額大小而定�！靶再V賂”的賄賂物是“性”，而性是無法量化的。一次性關(guān)系構(gòu)成犯罪，還是兩次、三次性關(guān)系才構(gòu)成犯罪，這很難界定。
如何取證也是個(gè)難題。性賄賂的取證與一般財(cái)物賄賂比，無疑難得多。因?yàn)樨?cái)物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據(jù)，性賄賂則不然，權(quán)色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據(jù)，很難有其他形式的證據(jù)相互印證，易形成錯(cuò)案。從而導(dǎo)致認(rèn)定“性賄賂罪”付出的法律成本較高。
可以設(shè)想，性賄賂入罪容易，但執(zhí)行所謂性賄賂罪時(shí)，因?yàn)樯婕盁o法取證的尷尬，司法機(jī)關(guān)則面臨無法執(zhí)行的后果，這種現(xiàn)象不是比性賄賂入罪更嚴(yán)重嗎？這不是法律的悲哀嗎？
容易混淆道德與法律的界限
“性賄賂”行為，在犯罪學(xué)、法社會(huì)學(xué)視野下是一種社會(huì)失范行為。而社會(huì)失范行為位于刑法立法的“前緣”，只是受道德調(diào)整的一種越軌行為。刑法是社會(huì)調(diào)控的最后手段，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后一道防線，只有在出現(xiàn)其他法律無法規(guī)范的社會(huì)失范行為，其他法律無法調(diào)整該社會(huì)失范行為的情況下，才動(dòng)用刑罰手段來調(diào)整。事實(shí)上，性賄賂并沒有發(fā)展到非得由刑法調(diào)整的地步。
很多專家認(rèn)為所謂性賄賂本應(yīng)由道德規(guī)范予以調(diào)整。道德與法律是兩道并行調(diào)整社會(huì)規(guī)范的屏障，如果強(qiáng)行將性賄賂入罪，勢(shì)必會(huì)使得兩者的界限混淆。將刑法的觸角伸入到道德領(lǐng)域中去，有侵犯人權(quán)、隱私權(quán)之嫌。
說到底，“性賄賂”的稱謂本身并不準(zhǔn)確，其本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易。權(quán)色交易指的是，一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系達(dá)到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投懷送抱自薦枕席，或借用、雇傭美色勾引，從對(duì)方手中獲取財(cái)物和利益。
實(shí)際上，從一些案件的查處來看，權(quán)色交易較多的是作為刑事案件中的附帶成分出現(xiàn)的。如成克杰案、胡長(zhǎng)清案，成克杰和胡長(zhǎng)清的罪行主要是受賄，是他們與行賄者的權(quán)錢交易�；诖�，我們可以說權(quán)色交易在一定程度上只是貪官進(jìn)行權(quán)錢交易的一個(gè)動(dòng)因或者一種手段。
從文化的角度來看，所謂的性賄賂作為賄賂犯罪來立法與我國(guó)傳統(tǒng)的文化觀念難以相容。高銘暄認(rèn)為，因?yàn)樵趪?guó)人的觀念中，“性賄賂”雖是權(quán)色交易，但歸根結(jié)底是男女關(guān)系，而男女關(guān)系只是道德品質(zhì)問題，不能上升到法律問題。在中國(guó)的漢語中，“‘賄賂’兩個(gè)字，本來都是‘貝’字旁，‘貝’在古代是貨幣的意思�！彼浴靶再V賂”只能附屬于財(cái)物賄賂，說明犯罪嫌疑人生活的腐化程度，但獨(dú)立設(shè)立一個(gè)“性賄賂罪”，恐怕不合適。
“假設(shè)我是手握權(quán)力者，你有求于我，于是放一個(gè)妖艷的女子在我的臥室，要我對(duì)她沒有非分之想，這顯然從人的本性上來講不現(xiàn)實(shí)。設(shè)置一套‘根本不讓美女進(jìn)入臥室’的制度，才是問題的關(guān)鍵�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授陳興良舉例說。
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在生活上有腐化墮落行為的，應(yīng)由黨紀(jì)政紀(jì)約束。陳興良教授分析說，刑法不是萬能的，也不是說規(guī)定為犯罪就等于打擊力度的增強(qiáng)，“性賄賂”問題涉及到思想道德教育，干部管理等問題，我們有許多更合適的辦法去打擊、遏制“性賄賂”的蔓延與發(fā)展。比如，我們黨紀(jì)、政紀(jì)關(guān)于國(guó)家公職人員嫖娼等的處理是很嚴(yán)厲的，如開除黨籍、免職等。中紀(jì)委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟(jì)方面違法違紀(jì)黨紀(jì)處分的若干規(guī)定(試行)》(第十三條)要求：“黨和國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對(duì)方錢物，雖未能證實(shí)本人知道的，也要追究該黨員的責(zé)任”。采用的是不論主觀過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任追究制度。
中紀(jì)委的規(guī)定之所以不區(qū)分故意、過失、不知情等主觀意識(shí)狀態(tài)，是要防備腐敗分子在社會(huì)轉(zhuǎn)型期利用體制(包括法律)上的漏洞推脫責(zé)任。
這種制度上的制裁，比較刑法而言，似乎更具備了靈活性和可操作性。
其他觀點(diǎn)：現(xiàn)行法律足以定罪
某犯罪嫌疑人在押，該犯罪嫌疑人之妻為了給其夫辦取保候?qū)徱陨硐嗨�，多次與主管該案件的某公安刑警隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)發(fā)生性關(guān)系，該在押犯罪嫌疑人不久即取保候?qū)彙Ｗ鳛樗痉üぷ魅藛T的公安刑警隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)在與犯罪嫌疑人的配偶發(fā)生性關(guān)系后，違法為該犯辦理了變更強(qiáng)制措施手續(xù)。根據(jù)刑法第399條第1款和1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：“在立案后，……違法撤銷，變更強(qiáng)制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控的”，構(gòu)成徇私枉法罪。
以刑法學(xué)學(xué)者周詳、齊文遠(yuǎn)為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為：從這起案例中可見，另行設(shè)立“性賄賂罪”已經(jīng)沒有必要。
首先，從歷史的角度來看，清朝將“枉法娶人妻妾及女”的行為以《職制律》中的“枉法罪”論處的解釋有傳承和借鑒意義。通過轉(zhuǎn)換思維，完全可以將“性賄賂”的定性問題從貪污賄賂的類罪轉(zhuǎn)移到瀆職罪的類罪中來。
其次，從瀆職罪中各具體的犯罪構(gòu)成來看，完全可以包含“性賄賂”的行為方式。瀆職罪中絕大多數(shù)犯罪都規(guī)定了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”。只要司法機(jī)關(guān)查明國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員存在濫用職權(quán)的行為，或者不客觀公正的履行職責(zé)、或者故意不履行職責(zé)的行為，并且國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與請(qǐng)托人本身或者請(qǐng)托人提供的美色有不正常的性關(guān)系，就可以推定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員符合了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”的要件。
有必要特別說明的是，以“權(quán)色交易”(“性賄賂”)的方式實(shí)施的濫用職權(quán)罪，其實(shí)也應(yīng)當(dāng)成為立案的理由。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(試行)的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案：
(5)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會(huì)影響的；
(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
兩位學(xué)者認(rèn)為，第(8)種情形有利于提醒司法機(jī)關(guān)對(duì)于諸如“性賄賂”等“徇私舞弊方式”實(shí)施的濫用職權(quán)的現(xiàn)象列入立案?jìng)刹楹推鹪V的范圍。有利于糾正當(dāng)前司法實(shí)踐部門以“性賄賂”行為是我國(guó)刑法上的空白為理由而拒絕將性賄賂列入立案?jìng)刹楹推鹪V的范圍。而且通�！靶再V賂”會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)或者造成惡劣的社會(huì)影響。換言之，“性賄賂”這個(gè)法定加重情節(jié)同時(shí)也符合該解釋中的應(yīng)當(dāng)立案的第(5)種情形。
10年?duì)幷�，雖然支持者與反對(duì)者之間存在著諸多的分歧，但他們有著共同的出發(fā)點(diǎn)，即如何更加有效地打擊性賄賂現(xiàn)象的泛濫。然而，除了性賄賂，諸如無償勞務(wù)、實(shí)物招待、提供住房、免費(fèi)旅游、設(shè)立債權(quán)、免除債務(wù)、給予緊俏商品低于市場(chǎng)價(jià)的指標(biāo)和票證等等復(fù)雜現(xiàn)象已經(jīng)擺在立法者面前。所以，無論如何，這都將是一個(gè)值得繼續(xù)探討和研究的課題。
國(guó)外資料鏈接：
真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的先例是日本的一個(gè)法例。日本的《刑法》第197條規(guī)定，能夠滿足人類需要的一切利益，包括財(cái)物、藝妓表演、性服務(wù)等等，都可成為賄賂。在美國(guó)、新加坡和我國(guó)香港的法規(guī)中，雖然沒有明確性賄賂入罪的條款，但是賄賂罪的內(nèi)容沒有僅僅限于財(cái)物。根據(jù)《新加坡反貪污法》，提供官職、職業(yè)機(jī)會(huì)，給予其他幫助、袒護(hù)和各種好處等等，也都屬于賄賂范圍。美國(guó)《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定“如果官員接受了女性當(dāng)事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權(quán)力給予回報(bào)，至少他再也不能擔(dān)任政府公務(wù)員了�！�
(來源：法制早報(bào)，記者 張有義）
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