中國企業(yè)就像一個既沒有受過正式訓(xùn)練又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風(fēng)險敵軍一樣。在這種情況下，與準(zhǔn)備充分的外國競爭者相比，中國企業(yè)會遇到更多的法律風(fēng)險問題。
中國企業(yè)與同他們具有相似風(fēng)險級別的外國競爭者相比，對法律風(fēng)險預(yù)防投入的資源很少，所以中國企業(yè)實際上面臨著遭受更大損失的風(fēng)險。
6月8日在新加坡舉行的中國航油(新加坡)股份有限公司債權(quán)人大會上，中航油提交的債務(wù)重組方案幾經(jīng)周折，終于經(jīng)債權(quán)人表決通過。雖然此后還有股權(quán)重組等一系列復(fù)雜的工作要做，但這一結(jié)果使得公司免遭清盤，中航油邁過了新加坡事件后最艱難的一道坎。
次日，該公司總裁陳久霖在新加坡地方法院出庭，接受預(yù)審聽證，他將面臨著包括涉嫌內(nèi)線交易、發(fā)布虛假聲明、偽造文書等在內(nèi)的15項指控。此外，中航油母公司———中國航空油料集團(tuán)公司總經(jīng)理莢長斌以及中航油另外兩名非執(zhí)行董事李永吉和顧炎飛也將面臨兩項指控：一是觸犯了新加坡公司法157條，未向董事會披露期權(quán)交易的MTM損失；二是根據(jù)新加坡證券期貨法31條，未向新加坡交易所匯報期權(quán)交易的損失。
中國企業(yè)進(jìn)入國際資本市場必須建立嚴(yán)格的公司治理結(jié)構(gòu)
回顧中航油新加坡事件，除了指責(zé)其原總裁陳久霖違規(guī)操作有違商業(yè)道德外，我們還要看到：這一事件集中暴露了長期在低風(fēng)險運(yùn)營環(huán)境下的中國企業(yè)在進(jìn)入國際資本市場時對法律風(fēng)險的不夠重視，同時也暴露了中國企業(yè)特別是其海外子公司在公司治理方面可能存在的嚴(yán)重問題。因為根據(jù)中航油內(nèi)部規(guī)定，任何將導(dǎo)致50萬美元以上損失的交易，將自動平倉。但中航油最終造成了5億多美元的虧損，直到問題充分暴露，集團(tuán)才和外界一起意識到事件的嚴(yán)重性。
國務(wù)院發(fā)展研究中心市場經(jīng)濟(jì)研究所期貨證券研究室主任廖英敏的分析可謂一針見血。她說，中航油事件的本質(zhì)原因既不在制度的缺失，也不在監(jiān)管的失靈，而在于公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)控制度和風(fēng)險防范方面存在的問題。如果不是個人的權(quán)力太大，如果不是執(zhí)行政策的人對規(guī)則極端的漠視，怎么能制造出這么大的虧損？這說明建立一整套嚴(yán)格的公司治理制度已經(jīng)成為中國企業(yè)走進(jìn)國際市場，防范法律風(fēng)險所帶來的損害的當(dāng)務(wù)之急。
公司內(nèi)部應(yīng)該設(shè)立專門的負(fù)責(zé)法律風(fēng)險防范的機(jī)構(gòu)或人員
為解決上述問題，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的法律風(fēng)險防范措施。來自歐洲的路偉律師事務(wù)所莊恩律師建議，首先應(yīng)該在公司內(nèi)部設(shè)立專門的負(fù)責(zé)法律風(fēng)險防范的部門或人員，對外負(fù)責(zé)對監(jiān)管部門的立法、執(zhí)法行為和對監(jiān)管意見進(jìn)行參與和應(yīng)答，對內(nèi)負(fù)責(zé)制定和監(jiān)督執(zhí)行公司相應(yīng)的監(jiān)管合規(guī)制度并協(xié)調(diào)公司集團(tuán)各成員的監(jiān)管合規(guī)行為。其次，公司還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對公司員工包括高級管理人員的監(jiān)管合規(guī)意識的培訓(xùn)活動。
但最重要的一點是，莊恩認(rèn)為，中國公司內(nèi)部必須培育一種監(jiān)管合規(guī)文化，將合規(guī)程序與相關(guān)商業(yè)運(yùn)作管理制度相結(jié)合。另外，中國企業(yè)還需要應(yīng)用信息技術(shù)進(jìn)行“即時”控制和監(jiān)督，同時引進(jìn)獨(dú)立的審計系統(tǒng)來定期檢查可能存在的權(quán)力濫用。當(dāng)前許多中國企業(yè)已經(jīng)建立了財務(wù)審計系統(tǒng)，但是對絕大多數(shù)跨國企業(yè)來說，該系統(tǒng)還需要擴(kuò)展到與監(jiān)管合規(guī)相關(guān)的審計方面。因為雇員和經(jīng)理為自身的利益而無視公司內(nèi)部治理規(guī)則是人之天性，除非他們認(rèn)識到其各種商業(yè)行為都會受到審計。
影響企業(yè)法律風(fēng)險環(huán)境的因素包括：行業(yè)、組織形式、設(shè)立管轄、知識產(chǎn)權(quán)、采購和銷售行為發(fā)生地
在今年3月國資委召開的“國有重點企業(yè)法律風(fēng)險防范論壇”上，路偉律師事務(wù)所公布了“中國百強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險環(huán)境排名”及分析報告。該所律師呂立山介紹，各企業(yè)的“法律風(fēng)險評分”都是根據(jù)對一系列構(gòu)成重大法律風(fēng)險的因素進(jìn)行綜合評估而得出的。該分析涉及的主要法律風(fēng)險因素有：行業(yè)、組織形式、設(shè)立管轄、知識產(chǎn)權(quán)、采購和銷售行為發(fā)生地。
行業(yè)———不同的行業(yè)有不同級別的法律監(jiān)管和法律風(fēng)險環(huán)境。例如：醫(yī)藥和生物技術(shù)行業(yè)在行業(yè)排名中位居第一，因為該行業(yè)一般監(jiān)管非常嚴(yán)格，資本要求高，涉及許多知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險、并且涉及消費(fèi)產(chǎn)品。排名第二的是銀行和保險行業(yè)，該行業(yè)存在重大法律風(fēng)險，因為該行業(yè)的產(chǎn)品基本上都是法律文件。
組織形式———在紐約證券交易所上市的公司受到非常嚴(yán)格的監(jiān)管，如果不遵守監(jiān)管規(guī)定，上市公司、公司管理人員和董事將面臨巨額罰款、股東起訴、潛在的刑事訴訟，甚至可能有被摘牌的風(fēng)險。而未上市的中國國有企業(yè)幾乎沒有上述任何風(fēng)險。
司法管轄區(qū)因素對法律實體也起作用。如果一家中國企業(yè)在中國境外設(shè)立了一個子公司，則該子公司將受該外國法律的管轄。根據(jù)路偉律師事務(wù)所進(jìn)行的另一項調(diào)查顯示，很多亞洲公司都經(jīng)歷過因不遵守其它國家的環(huán)境、勞動和其它相關(guān)法律而產(chǎn)生了問題。與上述法律問題相關(guān)的風(fēng)險不局限于實際的行政罰款和法院判決，還包括優(yōu)惠稅收待遇的撤銷、公眾抗議以及對產(chǎn)品的聯(lián)合抵制。因此，即使中國企業(yè)在外國司法管轄區(qū)的業(yè)務(wù)很小，法律風(fēng)險也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該子公司實際的投資和收益。
公司設(shè)立地點———公司設(shè)立地對其法律風(fēng)險有重大影響，因為與保持公司的存續(xù)、稅務(wù)等問題相關(guān)的許多方面問題都受該實體本國法律的管轄。
知識產(chǎn)權(quán)———一家嚴(yán)重依賴知識產(chǎn)權(quán)和研發(fā)的公司(比如微軟)，其法律風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于沒有什么知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)活動的公司(比如中國郵政)。
采購和銷售行為———如果購買-銷售行為發(fā)生在發(fā)達(dá)國家(如美國、歐盟)時，法律風(fēng)險最大，而購買-銷售行為發(fā)生在不發(fā)達(dá)國家時，法律風(fēng)險最低。
中國公司防范法律風(fēng)險的三大戰(zhàn)略：公司治理、合同管理、知識產(chǎn)權(quán)
防范法律風(fēng)險，中國企業(yè)首先應(yīng)該做什么呢？呂立山律師介紹，每個公司要采取的具體措施取決于公司特定的法律風(fēng)險環(huán)境，但是通常來講，中國企業(yè)應(yīng)該針對以下方面采取措施：公司治理、合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理。
公司治理對于上市公司來說，法律風(fēng)險防范措施應(yīng)優(yōu)先考慮的問題應(yīng)是公司治理和對監(jiān)督法律的遵守。
良好的公司治理不僅可以避免負(fù)面風(fēng)險，而且還能創(chuàng)造正面收益。這對公司所有利益主體來說都是有利的。高層管理人員的注意力可能主要集中在如何避免個人承擔(dān)刑事或民事責(zé)任的負(fù)面風(fēng)險方面。但是對于作為股東來說，它可能更重視通過良好的公司治理來提高公司市價總值的機(jī)會，以便其能夠獲得更高收益。
良好的公司治理價值有多大？根據(jù)里昂證券亞洲分部對新興市場公司的公司治理方法的研究，公司治理體系最好的公司獲得的市場回報最大，股票價格更高。位于該研究報告前四分之一組的公司的股票價格在3年期的時間內(nèi)優(yōu)勢非常明顯，在5年期的時間內(nèi)的優(yōu)勢則更加突出。
據(jù)觀察，中國上市公司與其他同行業(yè)公司相比，因為公司治理的因素，通常市值較低，但這既是風(fēng)險，也是機(jī)遇。就像違規(guī)會給市價總值帶來數(shù)十億的損失，良好的公司治理對股東來說也價值數(shù)十億美元。
合同管理盡管通常設(shè)計合同管理時會將重點放在減少不利風(fēng)險，但良好的合同管理通常反過來會帶來正面收益。
據(jù)保守估計，路偉律師事務(wù)所預(yù)計中國一個電信經(jīng)營者僅僅通過改進(jìn)其采購合同管理方式，5年內(nèi)在節(jié)省成本并獲得額外收入方面可創(chuàng)造68億人民幣的價值。其他競爭性行業(yè)的公司也可通過改進(jìn)合同管理來創(chuàng)造良好效益。
在集團(tuán)公司內(nèi)部實施集中采購合同的管理方法的另一個隱性收益就是加強(qiáng)控制。通過集中采購，在很多情況下，高級管理人員可以增強(qiáng)總部對集團(tuán)子公司商業(yè)經(jīng)營主要方面的控制權(quán)。
由于集團(tuán)公司的高層管理人員要對整個集團(tuán)的財務(wù)績效負(fù)責(zé)，在未來的數(shù)年里管理職權(quán)的集中化將成為中國公司的一個主要發(fā)展趨勢。合同管理的集中化是促進(jìn)這一不可避免的趨勢的一種方式。
知識產(chǎn)權(quán)對許多外國公司而言，法律事務(wù)管理策略包括：通過系統(tǒng)性獲取專利性發(fā)明，創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)并完成相關(guān)注冊備案。在過去的二十年里，外國公司越來越重視這種知識產(chǎn)權(quán)價值創(chuàng)造。
中國企業(yè)應(yīng)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)管理審查。該知識產(chǎn)權(quán)審查應(yīng)包括：知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)管理、被許可和許可技術(shù)、研發(fā)階段的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、保密措施、實施知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的策略、防范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)索賠的策略。
知識產(chǎn)權(quán)管理還為企業(yè)法律事務(wù)部門虛擬團(tuán)隊的發(fā)展提供了一個良好的平臺。大多數(shù)中國集團(tuán)公司的法律部門管理都比較松散，集團(tuán)公司每個子公司的法律顧問實際上都是單獨(dú)運(yùn)作。每個子公司都面臨著同樣的法律事務(wù)管理資源短缺的問題。
較短期的解決方案就是成立一個由集團(tuán)公司各子公司的法律專業(yè)人士組成的虛擬團(tuán)隊。該團(tuán)隊的核心成員都可能是知識產(chǎn)權(quán)專家。企業(yè)內(nèi)部的虛擬團(tuán)隊也可以得到外聘專家的支持。
這一方案最大化利用了現(xiàn)存的有限資源，同時也為所有子公司面臨的普遍問題提供了統(tǒng)一的解決方案。但同樣，由于這些虛擬團(tuán)隊在總部人員的領(lǐng)導(dǎo)和指示下建立了聯(lián)系更為緊密的跨公司的團(tuán)隊，因此該方法另一個間接的好處就是增強(qiáng)了總部的管理控制力度。
隨著中國企業(yè)國際化趨勢的不斷增強(qiáng)，中國企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險會不斷增加。因為越來越多的中國企業(yè)在境外上市并在中國境外獲得更多的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。
路偉律師事務(wù)所還預(yù)測，除非中國企業(yè)主動制定并實施完備的法律風(fēng)險防范措施，在此后的若干年內(nèi)，若干大型中國企業(yè)將經(jīng)受法律風(fēng)險因素帶來的經(jīng)濟(jì)損失和其他不利后果。在一些情況下，還可能會對這些中國企業(yè)造成致命或接近致命的打擊，就像安然公司(Enron)、世通公司(Worldcom)、帕瑪拉特(Parmalat)、安達(dá)信(ArthurAndersen)等一樣。
這些風(fēng)險的預(yù)警信號已經(jīng)很明顯了，現(xiàn)在正是中國企業(yè)制定并執(zhí)行相應(yīng)的法律風(fēng)險防范性措施的時候。否則，就像等海嘯發(fā)生以后才建立預(yù)警系統(tǒng)一樣，只能是事后補(bǔ)救。
(據(jù)法制日報；萬學(xué)忠)
