聯(lián)合國大會10月31日審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，是迄今為止關(guān)于治理腐敗犯罪的最為完整、全面而又具有廣泛性、創(chuàng)新性的國際法律文書�！豆s》關(guān)于預(yù)防措施、刑事定罪、救濟(jì)與執(zhí)法、國際合作、資產(chǎn)返還等諸多規(guī)定，既考慮到了各國應(yīng)對腐敗犯罪的適應(yīng)性、差別性，又在很大程度上顧及了應(yīng)對腐敗犯罪特點的針對性、有效性和前瞻性。
《公約》的出臺，無疑將對國內(nèi)的腐敗分子產(chǎn)生巨大威懾作用。如何抓住這一有利時機，積極做好法律和法律實踐兩個層面的應(yīng)對研究，進(jìn)一步創(chuàng)新我國反腐敗工作機制，具有重大的現(xiàn)實意義。今天，我們特約請參加《公約》起草的中國代表團(tuán)成員之一、最高人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防廳預(yù)防處處長陳正云博士詳細(xì)解讀《公約》通過后我國反腐工作應(yīng)采取的對策。注重預(yù)防是反腐的基本理念
雖然《公約》已經(jīng)出臺，但這絕不意味著我國的反腐敗斗爭就可以松一口氣了，因為公約的很多內(nèi)容都具有新穎性。公約在強調(diào)打擊腐敗犯罪的同時，更強調(diào)用立法、司法、行政等多學(xué)科、多層次、多領(lǐng)域手段綜合預(yù)防腐敗犯罪。這一基本理念，應(yīng)當(dāng)在我國今后的反腐敗實踐中得到借鑒和體現(xiàn)。
《公約》要求締約國根據(jù)本國法律制度的基本原則，制定、執(zhí)行和堅持有效的預(yù)防性反腐敗政策，以促進(jìn)社會參與，體現(xiàn)法治、妥善管理公共事務(wù)和公共財產(chǎn)，促進(jìn)廉正、透明度和問責(zé)制(acountability)。因此，我們應(yīng)加緊制定我國有關(guān)預(yù)防性反腐敗的法律、政策，并保證落實和定期評估，以保證其有效性。同時要加強預(yù)防性反腐敗機構(gòu)和人員的建設(shè)，整合有關(guān)職能和職權(quán)，增強預(yù)防腐敗犯罪的能力和效果。因為《公約》要求締約國應(yīng)確保建立一個或者酌情建立多個機構(gòu)，并賦予其必要的獨立性和專門的人力、財力資源，以對預(yù)防性反腐敗法律、政策的實施進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)調(diào)，并積累和傳播預(yù)防腐敗的知識。根據(jù)《公約》的要求，我們還應(yīng)加強對行政管理模式、方式的研究，提高其公開性、透明度和效率。加強對公務(wù)員的管理，尤其是對公務(wù)員的任用、晉升管理、公務(wù)員職務(wù)行為的管理，制定并落實公務(wù)員職能利益沖突的標(biāo)準(zhǔn)和重大事項報告制度，以預(yù)防腐敗。
在預(yù)防腐敗的過程中，《公約》規(guī)定要鼓勵公共部門以外的個人和團(tuán)體積極參與進(jìn)來，確保公眾有獲得信息的有效渠道，并進(jìn)行預(yù)防腐敗的公共教育和宣傳，除非有法律的規(guī)定并為必要的限制外，要尊重、促進(jìn)和保護(hù)有關(guān)腐敗的信息的尋找、接收、公布和傳播的自由。針對這項要求，我們應(yīng)積極研究社會參與的有效途徑，尤其是發(fā)揮新聞媒體的輿論監(jiān)督在預(yù)防腐敗方面的積極作用。
在當(dāng)前，腐敗活動往往與金融活動聯(lián)系在一起，腐敗犯罪分子會千方百計利用金融活動進(jìn)行腐敗資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或洗錢。《公約》已充分注意到了這一點。為此，我國金融機構(gòu)也應(yīng)加強研究和建立驗證客戶身份、保持交易記錄和報告可疑交易的制度和措施，加強金融情報機構(gòu)的建設(shè)，以收集、分析和傳遞關(guān)于腐敗活動或者潛在洗錢活動的信息，遏制和監(jiān)測可疑資金的跨境轉(zhuǎn)移。
從腐敗行為中獲得的利益都將被剝奪
《公約》規(guī)定的腐敗犯罪類型基本上被我國刑法所包括，但是，在犯罪構(gòu)成的具體要件上與我國刑法的規(guī)定存在較大差別，較我國刑法的規(guī)定更為寬泛。例如，《公約》規(guī)定的受賄犯罪在主體上，不但包括本國公職人員，還包括外國公職人員和國際公共組織官員；在客觀要件上，也沒有明確規(guī)定公職人員必須實施利用職務(wù)便利為他人謀取利益；在賄賂內(nèi)容上，可以是任何好處，而不僅限于財物。還如，《公約》規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪包括《公約》所涵蓋的貪污、賄賂、挪用公款、濫用職權(quán)所得等犯罪等。這些內(nèi)容與我國刑法的目前規(guī)定都存在一定的差別，應(yīng)積極研究相應(yīng)的措施，以落實《公約》所規(guī)定的締約國的義務(wù)。
公約規(guī)定，各締約國可根據(jù)本國法律的基本原則，采取措施消除腐敗行為的后果，包括在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權(quán)或者撤銷其他類似文書。這個規(guī)定意味著，從腐敗行為中獲得的利益都將可能被剝奪。而目前，在我國，采取腐敗手段而獲得某些權(quán)利、機會和資格被發(fā)現(xiàn)后，有的因主體本身不符合法定條件，已有將其獲得權(quán)利、機會和資格加以剝奪或者廢止的做法。例如，入學(xué)、升學(xué)、錄用、晉級、晉職、資質(zhì)等級等，但大多是局限于個人的生活、學(xué)習(xí)和工作當(dāng)中，對于涉及經(jīng)濟(jì)活動中的一些合同給予，則較少。例如，因行賄而獲得的工程承包、土地開發(fā)使用等，往往只對行賄人或者單位予以處理，并不取消或者廢止其因行賄而獲得的合同，尤其是當(dāng)合同已付諸實施。這主要是顧慮到在涉及多個經(jīng)濟(jì)活動主體或者環(huán)節(jié)鏈條時，如果取消或者廢止因腐敗而獲得的某些權(quán)利、機會和資格，會造成經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不穩(wěn)定和社會的不穩(wěn)定，成本過于昂貴。因此，在《公約》的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該研究腐敗行為的后果的界定標(biāo)準(zhǔn)和范圍，以便既有效地預(yù)防和打擊腐敗，同時又促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。
依據(jù)《公約》的規(guī)定：各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律采取必要的措施，確保因腐敗行為受到損害的實體或個人有權(quán)獲得賠償。我們還應(yīng)就腐敗行為而導(dǎo)致的損害賠償問題諸如賠償主體范圍、受害人的確定、損害的范圍(是否包括間接損失)等進(jìn)行規(guī)范。因為，目前在我國雖然法律規(guī)定了因犯罪行為而導(dǎo)致的物質(zhì)損害，可以提起刑事附帶民事訴訟，要求犯罪者進(jìn)行損害賠償，但在法律實踐中，基本上還沒有所謂的受害人(包括國家以及法人和自然人)因貪污、受賄等腐敗犯罪而提起賠償?shù)脑V訟。
腐敗犯罪所得資產(chǎn)要追回
目前腐敗犯罪越來越呈現(xiàn)出有組織、跨國化的趨勢。腐敗分子犯罪后潛逃出境，或?qū)②E款轉(zhuǎn)移境外，已成為各國有效懲治腐敗犯罪的一大障礙。為此，公約在建立、完善境外追逃、追贓機制方面提出了針對性措施。我們應(yīng)加強對追逃、追贓機制的研究，以更加有效地懲治腐敗犯罪。
《公約》創(chuàng)設(shè)了腐敗犯罪所得資產(chǎn)的追回法律機制：直接追回機制和間接追回機制。相對而言，利用直接追回機制追回資產(chǎn)的成本較高。作為我國追回轉(zhuǎn)移至境外的腐敗犯罪所得資產(chǎn)，利用間接追回機制應(yīng)是主要途徑。但是由于在間接追回機制中，追回被貪污、挪用的公共資產(chǎn)，需要法院作出的生效判決，如因罪犯死亡、潛逃或者缺席無法起訴罪犯以至于無法獲得生效判決時，或者在其他適當(dāng)情形下，被請求締約國應(yīng)當(dāng)考慮放棄對生效判決的要求。并且《公約》還要求各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃、或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他相關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收腐敗犯罪所得資產(chǎn)，以便進(jìn)行資產(chǎn)返還。目前，在我國，根據(jù)法律規(guī)定只有在檢察機關(guān)作出不起訴并提出追繳犯罪所得意見、法院依法作出判決時才能對犯罪所得贓款加以沒收，并且是犯罪嫌疑人、被告人在案的情況下。因為，我國法律沒有關(guān)于在犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴等情形下，不經(jīng)過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產(chǎn)的程序規(guī)定。因此，為更有效地利用《公約》的規(guī)定，追回被腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移到境外的資產(chǎn)，我們應(yīng)該及時研究犯罪嫌疑人、被告人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴時，不經(jīng)過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產(chǎn)的獨立的法律程序，以應(yīng)對《公約》的規(guī)定和資產(chǎn)追回之需。
這種境外追贓機制將從心理上給攜款潛逃、轉(zhuǎn)移贓款的腐敗分子以極大的打擊。腐敗分子即使將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外，最終也將是竹籃打水一場空。
爭取國際合作中的主動地位
關(guān)于國際合作方面，主要是加強對腐敗犯罪的法律特征和社會特征的研究。
《公約》在規(guī)定司法協(xié)助、引渡的條件時，都規(guī)定有不得僅以腐敗犯罪也被視為涉及財稅事項為由而拒絕司法協(xié)助請求或者引渡；在《公約》為引渡依據(jù)時，不應(yīng)當(dāng)將《公約》所確立的任何犯罪視為政治犯罪。由于腐敗犯罪系由公職人員利用職權(quán)而實施的一類犯罪，常常又涉及公共財產(chǎn)，因此，在腐敗犯罪的性質(zhì)上往往產(chǎn)生一些爭議，諸如有的因意識形態(tài)的差異甚至是出于敵意而將懲治腐敗犯罪認(rèn)為是政治派別傾軋、打擊持不同政見者的結(jié)果和手段，因而將腐敗犯罪視為政治犯罪拒絕引渡，或者認(rèn)為腐敗犯罪涉及國家國庫財產(chǎn)事項而為國家政治行為，并以此為由拒絕司法協(xié)助請求或者引渡。
因此，我們應(yīng)當(dāng)加強對腐敗犯罪的性質(zhì)、特點以及與通常的刑事犯罪的異同之處的研究，以便在國際合作中處于主動地位。
(文章原載于《檢察日報》，作者:陳正云）
