◎劉春泉

　　北京市廣盛律師事務(wù)所律師

　　中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會副主任

　　第三方支付是隨著信息技術(shù)應(yīng)用，電子商務(wù)發(fā)展而出現(xiàn)的新生事物，在全世界范圍內(nèi)，其法律性質(zhì)目前還沒能被成文法予以明確。雖然美國有一些訴訟判例，但具體就其性質(zhì)和法律規(guī)范而言，目前也還沒有成熟的說法。我國的第三方支付企業(yè)，從成立的第一天起就面臨著沒有合法“準生證”的尷尬，目前這些企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照上所寫的經(jīng)營范圍是在現(xiàn)有框架內(nèi)最接近其業(yè)務(wù)實際的表述，但都沒有當?shù)厝嗣胥y行的許可。

　　央行2006年底曾在網(wǎng)上公布過《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》，目前的法律法規(guī)和政策中，只有《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展若干問題的意見》中提到了第三方支付，但也只是“積極研究”。在電子商務(wù)法律界的積極倡議之下，也為呼應(yīng)上海建設(shè)國際金融中心的需要，3月1日生效的《上海市促進電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》明確“鼓勵第三方支付的發(fā)展”，第一次以地方性法規(guī)的方式明確了第三方支付的合法地位。但是具體門檻、監(jiān)管之類的事情，則由于是央行的職責范圍，地方立法無法解決。鑒于此，中國目前已有的幾十家第三方支付企業(yè)，因擔心陷入法律風險泥沼，一直不敢動用支付寶的沉淀資金及利息。

　　最近全國人大通過的刑法修正案七，把原本法律風險就難以確定的第三方支付企業(yè)再次推向了法律風險暴露的前沿。這個修正案確認，非法從事資金支付結(jié)算的，有可能構(gòu)成違反刑法的犯罪行為。筆者相信，這個條文的措辭是沖著打擊地下錢莊和洗錢去的，但是不幸的是，第三方支付很有可能被誤傷。

　　隨著電子商務(wù)的發(fā)展，個人之間，個人與企業(yè)之間也有了大量小額支付清算業(yè)務(wù)的需要，而這些是傳統(tǒng)銀行原來不提供或者不愿意提供的，現(xiàn)在各大銀行雖然也有了網(wǎng)上銀行等電子銀行業(yè)務(wù)，但是第三方支付仍有其服務(wù)存在的市場和需要。筆者在本欄提出這個問題，既是提醒第三方支付企業(yè)注意法律框架的設(shè)計及法律風險的預(yù)防，也為了呼吁政府加強這方面的研究，盡快研究出臺相關(guān)立法，為第三方支付行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造必要法律環(huán)境，也為個人用戶的資金安全提供一些制度保障。

　　目前，不少從事第三方支付的企業(yè)主都擔心這個行業(yè)出現(xiàn)敗家子或者內(nèi)控不力，因為如果某家企業(yè)出現(xiàn)大規(guī)模的個人用戶資金丟失或者第三方支付企業(yè)侵害個人權(quán)益的情況，極有可能引發(fā)國家對這個領(lǐng)域進行運動式的清理整頓。對于第三方支付企業(yè)而言，一旦出現(xiàn)大的風波導(dǎo)致大規(guī)模的個人權(quán)益受侵害案件，則企業(yè)及法定代表人或者實際控制人極可能面臨巨額民事賠償，甚至是刑事法律風險。

　　首先是非法集資，因為第三方支付會聚集大量的資金，從商業(yè)上講，在金融危機的背景下，難保某些企業(yè)的資金鏈條不緊張，難保個別企業(yè)主好賭的本性不影響其經(jīng)營第三方支付企業(yè)的安全，所以，更多的第三方支付企業(yè)應(yīng)該盡早作出法律風險的控制和預(yù)防。

　　從司法實踐來看，很多有爭議的重大經(jīng)濟犯罪案件，最后都是以非法集資來處理的。

　　其次是非法經(jīng)營。由于金融是屬于必須以國家頒發(fā)特殊行政許可才能獲得合法經(jīng)營資質(zhì)的行業(yè)，如果認定第三方支付屬于金融或者準金融業(yè)務(wù)，那么按照現(xiàn)行管理體制，基本可以確定肯定需要在申請營業(yè)執(zhí)照前申請前置行政許可，那么，欠缺這種許可的經(jīng)營就有非法經(jīng)營的法律風險，這次刑法修正案的修改實際是進一步給予了明確，遵循的是罪刑法定的原則，但是根據(jù)目前的司法實踐，假設(shè)真有這樣的案件，還是很有可能會按照原來的非法經(jīng)營罪條文處罰，而律師以“法無明文規(guī)定不為罪”的辯護意見被采納的概率不甚樂觀。

　　第三是拔出蘿卜帶出泥的其他手段，例如虛假注冊資本，偷漏稅等，一旦啟動偵查程序，難保不發(fā)現(xiàn)其他犯罪線索，虛假注冊資本，偷逃稅等都是中國民營企業(yè)常見的問題，一旦追查，既有可能被追究刑事責任。

　　有人也許會說，美國貝寶(Paypal)已存在那么多年，還打了那么多官司，不也活得好好的嗎？我國信息產(chǎn)業(yè)借鑒了美國的商業(yè)模式，對此是否也可以“他山之石，可以攻玉”？

　　目前在全世界沒有一家第三方支付企業(yè)承認自己是銀行或者金融機構(gòu)，否則他們立刻必須面臨金融監(jiān)管的問題。根據(jù)筆者研究，美國貝寶在各種訴訟中都把自己描述成為客戶提供支付指令交換服務(wù)的信息技術(shù)服務(wù)商，只是提供支付指令交換服務(wù)，支付清算本身還是通過銀行來完成的。

　　而中國的管理體制與美國完全不同，根據(jù)中國目前的管理體制，在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)方面，如果某些部門設(shè)定有前置的行政許可的，還是必須遵循這些規(guī)定。至于央行為什么遲遲不能出臺具體規(guī)章，筆者估計，目前還看不清第三方支付的走勢和一些操作問題難以把握也許是重要原因，第三方支付企業(yè)在風險投資的支持下走在了法律的前頭，根據(jù)法律不溯及既往的原則，對已有的企業(yè)怎么處理以及怎么銜接即將設(shè)立的門檻和監(jiān)管要求等操作上的問題，都是頗顯躊躇的。