2009年10月，一則關(guān)于谷歌數(shù)字圖書館侵犯版權(quán)的新聞在中國各路媒體迅速傳播，幾乎一夜之間便成了家喻戶曉的“事件”。大多數(shù)人士認為，谷歌未經(jīng)許可而將大量受保護的作品進行數(shù)字化，而且事后拋出了一個所謂的“和解協(xié)議”，屬于強盜式的侵權(quán)行為。

　　2009年10月29日，谷歌圖書搜索戰(zhàn)略合作部亞太區(qū)首席代表ErikHartmann飛抵北京，并于第二天通過媒體對事件作出首次正式回應(yīng)。在他看來，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物獲得了出版物擁有者———圖書館的授權(quán)，而且掃描后并沒有將全文放在互聯(lián)網(wǎng)上供網(wǎng)民閱覽或下載，而是僅僅通過“谷歌圖書”網(wǎng)站提供書目搜索及摘要顯示，因而不涉及版權(quán)問題。另據(jù)ErikHartmann所稱：谷歌之所以承諾向每一部主要作品的權(quán)利人賠償60美元，并不表示其認為自己的行為構(gòu)成了侵權(quán)，更不等于其已經(jīng)同意給予權(quán)利人法律上的賠償；其這樣做的原因只是不愿意花費時間去應(yīng)付沒完沒了的訴訟。

　　截至11月初，筆者還沒有看到國人對ErikHartmann言論的反應(yīng)，但可以想見，ErikHartmann來京后的首次“回應(yīng)”將招致更加激烈的批判，因為稍懂著作權(quán)法的人都知道：除法律明確規(guī)定的“合理使用”、“法定許可”等情形外，谷歌“未經(jīng)許可的復(fù)制”的行為已是侵權(quán)行為，而不論復(fù)制者復(fù)制作品的目的如何。ErikHartmann關(guān)于谷歌掃描圖書與版權(quán)無關(guān)的言論顯然是荒唐可笑的。

　　由于各方人士已經(jīng)就這一事件發(fā)表了太多的專業(yè)的和非專業(yè)的見解，本文無意再討論事件本身的是與非，而是想借此機會和大家一起輕松地思考一下事件之外的幾個問題。

　　其實，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物并因而引發(fā)訴訟早已不是什么新聞。2005年9月20日，美國作者協(xié)會(TheAuthorsGuild)與出版商聯(lián)合會(ThePublishers’Association)及部分個體權(quán)利人向美國紐約州聯(lián)邦南區(qū)法院提起訴訟，指控谷歌公司未經(jīng)許可而通過數(shù)字化的方式復(fù)制了其享有版權(quán)的圖書、插入內(nèi)容，并將其顯示在互聯(lián)網(wǎng)上，侵犯了他們的版權(quán)。案件名稱及編號為：TheAuthorsGuild，Inc.，etal.v.GoogleInc.，CaseNo.05CV8136(S.D.N.Y。)。

　　經(jīng)過3年的討價還價，至2008年10月，由律師MichaelJ.Boni等人代表的原告與被告谷歌公司達成初步和解協(xié)議。2008年11月17日，紐約南區(qū)法院初步批準(zhǔn)了該和解協(xié)議，同時確定將于2009年6月11日舉行“公正性(fairness)”聽證會。后來由于美國政府部門的反壟斷調(diào)查等事項的耽擱，2009年7月2日，法院再次將“公正性”聽證會的時間確定為2009年10月7日。2009年9月24日，原告方以初步和解協(xié)議缺乏可操作性為由要求取消“公正性”聽證會；被告方未表示反對。因此，法院決定取消聽證會，改為案件進程協(xié)商會。協(xié)商的結(jié)果是，為了盡快了結(jié)已經(jīng)拖延了4年之久的案件，法院將于2009年11月6日對經(jīng)過修訂的和解協(xié)議進行最后的審理，以便判決是否準(zhǔn)許。

　　由此可知，谷歌利用數(shù)字技術(shù)掃描出版物，以及因此成為被告，并最終與原告達成和解等事件都已經(jīng)是“過去時”的新聞。說實話，在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達的今天，谷歌事件最近才在中國成為“爆炸性新聞”有些令人費解。

　　和解結(jié)案，別無選擇

　　“和解協(xié)議(settlementagreement)”是由谷歌與原告代表共同達成的一項協(xié)議。該協(xié)議一旦獲得法院的批準(zhǔn)，將對原被告雙方產(chǎn)生法律效力。

　　有媒體稱，根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，該協(xié)議的效力將延及全世界的版權(quán)權(quán)利人及其繼承人。這種說法并不準(zhǔn)確。

　　從和解協(xié)議的內(nèi)容上看，其目標(biāo)的確是想解決受美國版權(quán)法保護的作品的全部版權(quán)問題，包括非美國國民及居住在海外的美國人享有版權(quán)的作品(2009年1月5日及之前出版的，2009年5月5日之前被數(shù)字化的作品)，但從谷歌方面發(fā)布的最新消息可知，該和解協(xié)議正在修改，有可能最終僅涉及美國人的作品。

　　根據(jù)和解協(xié)議的規(guī)定，凡2009年9月4日前沒有選擇“不參與”和解的權(quán)利人，都將被視為“參與”和解(中國文著協(xié)網(wǎng)站上所說的2010年1月5日實際上是提交“索賠單”的最后日期，而不是聲明“不參與”的最后日期)。這就意味著，此時此刻，除了對和解的具體條款，包括現(xiàn)金支付標(biāo)準(zhǔn)及使用費提成比例等提出異議外，權(quán)利人已經(jīng)沒有了選擇“不參與”和解的余地。在此前提下，“和解協(xié)議”進一步規(guī)定，要想得到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)(每部主要作品60美元，每一完整的插入內(nèi)容15美元，每一部分插入內(nèi)容5美元)的現(xiàn)金，權(quán)利人還必須在2010年6月5日前通過網(wǎng)絡(luò)或郵政系統(tǒng)向谷歌提交一份索賠表或稱聲明表單(claimform)，否則將拿不到這筆錢。

　　另據(jù)規(guī)定，谷歌還將按照相當(dāng)復(fù)雜的比例將其數(shù)字化作品商業(yè)運營后的收入分配給權(quán)利人。

　　在不了解相關(guān)法律制度的情況下，上述和解協(xié)議看上去的確很“霸道”，而且是在我們完全不知情的背景下被“炮制”出來的。就此而言，無論協(xié)議約定的賠償額是多少，60美元、600美元，甚至是6000美元，中國人都是不會接受的，因為中國沒有這樣的先例。也許有人會問：在美國這樣一個講究“法制”的國家，怎么會有這樣明目張膽地欺負弱者的事情發(fā)生呢？這個問題回答起來可能會相當(dāng)復(fù)雜，而且筆者并非研究此問題的專家，因而也不想在此多費筆墨。

　　簡言之，谷歌案件屬于美國民事訴訟法上的“集團訴訟(classaction)”。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》之23的規(guī)定，集團訴訟的判決對全體訴訟成員有效。而集團訴訟的成員指的則是依照該規(guī)則規(guī)定，符合條件的全部法律主體，而不論你是否直接參與或者通過代理人參與了訴訟，甚至不管你是否知道訴訟的存在，只要你沒有在規(guī)定的時限內(nèi)明確要求“不參與”。

　　集團訴訟通常是用來解決人數(shù)眾多、涉案金額較小且不適合單獨訴訟的情形。如單獨訴訟有可能導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果從而造成不利影響，其裁決結(jié)果也有可能對未參與訴訟的人的利益及其保護自身利益的能力造成不利影響。

　　雖然在許多沒有參訴訟程序的人看來，集團訴訟的結(jié)果，不論是法院判決還是和解協(xié)議，均可能因不能滿足其個人的利益預(yù)期而顯得不公平；對于那些根本就不知道訴訟案存在的案外當(dāng)事人而言，因為沒有機會表達其個人的意志，無論如何都難以接受一種在其不知情的情況下“強加”給他的所謂“判決”或“協(xié)議”。然而，從爭議解決的角度來看，集團訴訟恰恰是用來解決此類糾紛的最佳模式和途徑；而和解則是終結(jié)此類糾紛的最佳結(jié)果。

　　個人認為：除必要的情感宣瀉外，只要我們的目標(biāo)是“維權(quán)”而非阻止谷歌發(fā)展數(shù)字圖書館，那么最終接受和解協(xié)議將是“法制”之下的惟一選擇。

　　“私權(quán)”保護，何路可走

　　記得2005年春節(jié)前，美國駐中國大使館的MarkCohen先生請客。席間，我曾專門就谷歌大肆非法將他人享有著作權(quán)的圖書進行數(shù)字化的問題向他征詢過美國官方的意見。Cohen先生當(dāng)時的回答是：版權(quán)問題是民事法律問題，美國政府不會過問。其實，這也是預(yù)料到的答案，因為美國政府從來都不過問其國內(nèi)的“私權(quán)”保護問題。然而與此同時，美國國民在海外的版權(quán)保護問題則是涉及到美國整體利益的“公權(quán)利”問題，政府不僅要過問，而且會動用一切可能的手段，包括向外國政府施壓，以期隨時隨地使美國人的版權(quán)都能獲得最大限度的保護。中國的情況則基本上是反過來的。

　　根據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，作為私權(quán)的版權(quán)可獲得民法及刑法上的雙重保護。

　　在民法上，權(quán)利人得依照法律的規(guī)定，以“侵權(quán)”為由向法院提起訴訟，要求被告承擔(dān)包括損害賠償在內(nèi)的多種民事法律責(zé)任。美國紐約州南區(qū)法院受理的谷歌案的案由即是“版權(quán)侵權(quán)”，而原告主張的救濟即包括損害賠償(damages)、禁止令(injunctiverelief)及公開承認侵權(quán)(declaratoryrelief)等。

　　民事訴訟程序包括單獨訴訟和集團訴訟兩類，谷歌案就是一起典型的集團訴訟。而在本案中，原告又由兩類權(quán)利人構(gòu)成，一類是個體權(quán)利人，如HerbertMitgang、DanialHoffman等，另一類則是版權(quán)集體管理機構(gòu)，包括美國作家協(xié)會和美國出版商聯(lián)合會。在實際的訴訟程序中，兩類權(quán)利人均委托律師出庭，其中大律師MichaelJ.Boni就是最核心的人物。

　　中國也已經(jīng)建立了著作權(quán)集體管理制度，“文字著作權(quán)協(xié)會”就是該制度之下成立的，是意在代表從事文字創(chuàng)作的權(quán)利人行使權(quán)利的集體管理機構(gòu)。根據(jù)國務(wù)院頒布的《著作權(quán)集體管理條例》的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍不得交叉、重合。這就意味著，就每一項可管理的權(quán)利而言，中國只可能有一個集體管理組織。正因為如此，文著協(xié)才在其網(wǎng)站上宣稱，它是中國大陸惟一一個能代表文字作品著作權(quán)人維權(quán)的機構(gòu)。據(jù)文著協(xié)稱，其自2009年6月份起即開始同谷歌公司進行交涉，但在長達兩個多月的時間里，谷歌公司未予理睬。媒體報道，2009年11月2日星期一，谷歌高管ErikHartmann前往文著協(xié)進行商談。

　　另據(jù)媒體報道，已經(jīng)有700位中國作家授權(quán)文著協(xié)向谷歌討說法。然而遺憾的是，除了有可能代表這些作者提交索賠單之外，從目前的案件進展情況來看，文著協(xié)事實上已經(jīng)無事可做。

　　當(dāng)然，我們還可以想象一下，美國法院在接下來的開庭審理后沒有批準(zhǔn)和解協(xié)議，那么雙方當(dāng)事人還將對協(xié)議進行修改。然而就現(xiàn)金賠償而言，谷歌公司僅為其宣稱的700萬部作品準(zhǔn)備了4500萬美元，即平均每部作品僅備了6美元多一點，而非60美元。當(dāng)然，如谷歌所稱非虛，那么前述700萬部作品中可能有相當(dāng)一部分已經(jīng)進入公有領(lǐng)域。但無論如何，4500萬美元肯定不足以向每一部尚在保護期內(nèi)的作品的權(quán)利人支付60美元。這說明，谷歌的本意是希望權(quán)利人不來領(lǐng)取這60美元現(xiàn)金。這也就是為什么最初將提交索賠單的日期定為2010年1月5日，2009年10月7日的商討會后才修改為2010年6月5日。

　　如果說，5天之后美國法院沒有批準(zhǔn)和解協(xié)議而要求其繼續(xù)修改，那么現(xiàn)金賠償還有可能被改得更高嗎？雖然理論上說，有。但現(xiàn)實一點說，再高就可能超出谷歌的負擔(dān)能力，因而我相信，現(xiàn)實的美國人不太可能將這個數(shù)字提得過高，達到每部作品600美元，甚至6000美元。假如中國的文著協(xié)還有機會參與談判，能不能把支付給中國權(quán)利人的現(xiàn)金標(biāo)準(zhǔn)提得高一些呢？讓我們拭目以待吧。

　　如某些媒體所稱，這次的和解協(xié)議不再適用于中國的權(quán)利人。這種說法能夠成立嗎？筆者不敢茍同。

　　這個時候，我更愿意相信美國是“法治”國家。只要國會沒有修改現(xiàn)行的法律，其民事訴訟法中關(guān)于“集團訴訟”的效力就不可能會被法院判決所改變。谷歌的某位人士據(jù)說的不適用于中國的權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)是指“不涉及中國的權(quán)利人在中國的權(quán)利”，意思是告訴我們，不要指望通過在中國法院起訴來解決問題，因為中國法院對美國法之下的版權(quán)爭議沒有管轄權(quán)。按照美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的規(guī)定，除了在規(guī)定時限內(nèi)聲明不參與之外，沒有任何人能夠在“法外”尋求到更高水平的保護；該法也沒有規(guī)定雙方當(dāng)事人可在和解協(xié)議中約定適用的例外。而實踐中是否允許這樣做？本人不知道。

　　中國的文著協(xié)是否已經(jīng)代表中國的權(quán)利人聲明“不參與”了呢？假如已經(jīng)做過，那么依照美國法律的規(guī)定，和解協(xié)議當(dāng)然對其代表的中國權(quán)利人無效，因而也將不能參與協(xié)議的談判，而且也不必現(xiàn)在就急著去和谷歌談判，以后還有時間。如果沒有做過這樣的聲明，那么即使有機會參與談判，也只能談付款標(biāo)準(zhǔn)問題，而不再有尋求到其他救濟方式的可能性了。

　　就刑事責(zé)任而言，根據(jù)美國版權(quán)法第506條的規(guī)定，符合下列條件的行為將構(gòu)成犯罪：(1)是故意行為；(2)出于商業(yè)利益或個人經(jīng)濟利益目的；(3)在180天的期限內(nèi)制作或發(fā)行一部或多部作品的一份或多份復(fù)制件，且總零售價超過1000美元。

　　單純看上述法律規(guī)定，谷歌的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪是確定無疑的了。那么為什么美國沒有啟動刑事程序呢？目前還沒有人解答這個問題。

　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定，除非本法另有規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責(zé)任。《中華人民共和國刑法》第二百一十七、二百一十八條規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。以營利為目的，銷售明知是前條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　這些規(guī)定也清楚地顯示，未經(jīng)著作權(quán)人許可，類似谷歌這樣利用數(shù)字技術(shù)復(fù)制他人文字作品并傳播的，肯定也可受到刑事制裁。現(xiàn)在的問題是：中國的刑法能不能制裁在外國實施上述行為的人？

　　從犯罪構(gòu)成理論上說，犯罪后果發(fā)生地也是導(dǎo)致刑事管轄的主要因素之一。由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，谷歌在美國數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)顯示他人作品時，其后果肯定會影響到中國。就此而言，中國對其實施刑事制裁并無理論上的障礙。幾年前，美國曾因一位俄羅斯科學(xué)家未經(jīng)許可而開發(fā)出DVD解碼器，并向公眾傳播該解碼器而在其赴美國參加學(xué)術(shù)研討會期間將其逮捕并判刑。此舉引起學(xué)術(shù)界的強烈不滿。國際上許多知名科學(xué)家呼吁共同抵制美國；一些著名的學(xué)術(shù)組織，包括美國的學(xué)術(shù)組織都宣布將他們的學(xué)術(shù)活動移師海外。這些抗議活動著實讓美國感到非常難堪，也使DmitrySklyarov案成為了為保護知識產(chǎn)權(quán)而對外國人實施刑事逮捕的惟一一個案例。

　　中國的刑事執(zhí)法機關(guān)想不想，以及敢不敢再創(chuàng)立一個案例呢？

　　面對谷歌，我們該當(dāng)如何

　　正如許多媒體已經(jīng)報道的那樣，早在10年前，中國即已開始實施所謂的“國家數(shù)字圖書館工程”，雖然該工程并沒有如最初設(shè)想的那樣成功，卻也催生了一批商業(yè)化的“數(shù)字圖書館”公司。這些公司的做法如同現(xiàn)在大家關(guān)注的“谷歌事件”一樣，都是在未經(jīng)許可的情況下擅自對紙質(zhì)圖書進行數(shù)字化加工后投入商業(yè)經(jīng)營的。隨著規(guī)模的擴大及在社會上影響的擴大，著作權(quán)問題一直是懸在這些數(shù)字圖書館經(jīng)營者頭上隨時都有可能落下的利劍。為了最大程度地降低因這把利劍下落可能造成的傷害程度，個別經(jīng)營者開始通過主動出擊的方式尋求著作權(quán)人的授權(quán)。據(jù)稱，某知名“數(shù)字圖書館”已經(jīng)獲得了幾十萬份著作權(quán)人的授權(quán)。還有一些經(jīng)營者試圖通過與出版者簽訂協(xié)議的方式解決許可問題。

　　至于圖書被數(shù)字化之后如何進行商業(yè)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)說中國的經(jīng)營者也是領(lǐng)先的探路者(40.410,0.64,1.61%)。當(dāng)然，到目前為止，我們看到的大多數(shù)數(shù)字圖書館還是在通過出售數(shù)字化拷貝的形式從傳統(tǒng)的圖書館賺取有限的利潤；還有一些通過向單個用戶出售“讀書卡”的形式獲得微薄的收入。至于像賣傳統(tǒng)紙質(zhì)書一樣直接向讀者出售數(shù)字化圖書，則僅僅處于探索階段，遠沒有形成市場規(guī)模。

　　據(jù)我所知，將數(shù)字化圖書放置在互聯(lián)網(wǎng)平臺供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索，并允許用戶閱讀其中的前十幾頁，也是中國一家經(jīng)營數(shù)字化圖書的公司首創(chuàng)。該公司早已開通了一個面向全球的、可搜索到幾百萬冊圖書及數(shù)百位名家講座的數(shù)字化內(nèi)容網(wǎng)站。

　　事實上，谷歌現(xiàn)在的做法恰恰是從這家中國公司學(xué)到的。在這一點上，我們可以理直氣壯地說，中國人是美國人的老師。

　　當(dāng)然，谷歌畢竟實力雄厚，一旦開始運作，很快便名聲大振，引來了全球的矚目。

　　與谷歌遭到起訴后尋求和解的做法相比，中國的數(shù)字圖書經(jīng)營者除少數(shù)在積極尋求授權(quán)外，大多數(shù)沒有，而且也無意在著作權(quán)保護上作任何姿態(tài)。更有甚者，一些非法數(shù)字圖書經(jīng)營者不但不積極尋求著作權(quán)問題解決辦法，反而在遭到起訴后百般抵賴，強詞奪理，甚至反過來起訴權(quán)利人及公證機關(guān)在固定侵權(quán)證據(jù)的過程中因使用了其所謂的閱讀器而侵犯其軟件著作權(quán)。如果我們把谷歌比作“強盜”，那么國內(nèi)的一些非法數(shù)字圖書經(jīng)營者則只能比作“流氓”或“地痞”了。

　　面對這樣一種現(xiàn)實，我們是選擇勉為其難地接受“強盜”的和解協(xié)議，還是選擇無可奈何地容忍“流氓”與“地痞”的任意妄為呢？相信大家都會有自己的考慮。

　　補記：

　　本稿前面的內(nèi)容完成于2009年11月2日，即谷歌圖書搜索戰(zhàn)略合作部亞太區(qū)首席代表ErikHartmann準(zhǔn)備與中國的文著協(xié)面談前一天。筆者于結(jié)稿時實際上還有兩個期待：一是期待文著協(xié)在與ErikHartmann談判中能有所作為；二是期待美國政府能夠?qū)�來自各國的壓力有所回�?yīng)，從而給法院施加一些影響，以阻止和解協(xié)議的通過。然而今天看來，這兩個期待都沒有結(jié)果。

　　首先是文著協(xié)與ErikHartmann無果而終。雖然雙方約定了下次面談的時間，但從首次談判的結(jié)局上可以預(yù)料，以后的談判也不會向著中國著作權(quán)人期望的方向發(fā)展。其次是美國法院并沒有如期于11月6日開庭。今天一早上網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)大律師MichaelJ.Boni于11月9日(此前提出的延期申請開庭的日期)又致函法院，要求將提交修改和解協(xié)議的日期推遲到11月13日。跡象表明，和解協(xié)議最終獲得法院的批準(zhǔn)已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的。