政府再次重申，農民不得建設小產權房。很多人支持這種政策，比如做土地買賣的地方政府和房地產開發(fā)商，他們大可穩(wěn)賺壟斷利潤了。另有一些人的支持態(tài)度看起來有點奇怪。這些人士自稱“法治”的信徒，而法治當然要求民眾守法。那么，既然法律已經明文規(guī)定農村集體土地不得由農民私自轉為城市用地，農民建設小產權房就是違法的，所以政府堅決取締、打擊也是完全正確的。否則，人人違法，哪有法治可言？

　　不錯，現有的土地法律、法規(guī)、政策，其中確實有明確的條文，禁止農村集體土地轉為城市用地。但且慢，這只是法律的一部分。法律的另外一部分也明確規(guī)定，農民以集體的名義享有對其所占有的土地的所有權。

　　“所有權”的含義眾所周知，政府也天天在演示其對自己占有的土地的所有權的含義：政府可以在這些國有土地上開礦，可以用土地建造辦公大樓或者公務員宿舍。政府也可以將其用作工業(yè)用地，甚至以零地價出讓。當然，政府也可以將其作為商品房建設用地。政府要囤積土地，也沒有人能夠干涉。因此，一個具有正常法理及常識的人會同意，按照相關法律條款，農民也有權像政府那樣處分其土地，以獲得土地的最大收益。這是所有權的應有含義。

　　當然，熟悉法條的人立刻會補充說，法律已經對農民的所有權進行了限制。因此，農民就必須放棄這些權利，只能行使法律沒有予以限制的剩余權利。也就是說，拿土地蓋自家住宅或者種地，從事收益最低的活動。

　　問題就來了：為什么這些限制農民權利的法律的效力一定就高于那些授予農民權利的法律的效力？在很多領域都有這種情形。政府以憲法、法律等形式，授予了民眾某種自由和權利。但同時或者后來，政府又以法律、法規(guī)、政策等形式，限制乃至剝奪了這種自由與權利的部分或全部。

　　國人似乎向來有這樣一種法律的心靈：既然已經有了這些限制性條款，那些自由或權利就作廢了。人們好像特別在意限制性條款，接受起這些條款倒比授權性條款更順當。政府當然會這樣，否則也不會制定那些限制性法律。奇怪的是，法學界和民眾似乎也首先注意到限制性條款，而不是珍視法律中的授權性條款。大約正是法學思維和民眾心理，助長了政府的機會主義立法趨向：先是大方地授予一大堆自由與權利，但隨后又一一予以縮小、限制。這種自我否定、自我限制的法條主義者根本就沒有理解法治的含義。他們壓根兒就不知道什么是法律，尊重法律也就無從談起。

　　法律的效力是有層級的。簡單說來，授權性條款的效力，是要高于限制性條款的。因為法律的唯一目的在于維持正義。最有助于這一目的的實現當然是那些旨在保障民眾自由和權利的律條。確認農民對土地所有權的法律就屬于這類法律。

　　相反，限制性條款只能是公共利益而對權利折衷的產物，它是以授權性條款為基礎的，附屬于授權性條款。授權性條款是普遍的，限制性條款只能針對特殊情況劃出一點例外。而這些例外是要經受嚴格審查的，司法審查制度、違憲審查制度的本意就是依據包括憲法在內的授權性條款及其內在精神，審查那些限制性條款的范圍劃得是否合理。

　　在中國，授權性條款與限制性條款通常還體現出時代的差異。中國處于轉型過程中，一方面已經確立民主、法治、市場、自治等目標，并且多少體現在憲法及部分法律中。但另一方面轉型尚未完成，舊體制之手仍然束縛著新的社會格局，法律體系中仍然保留了很多體現權力控制的，經常體現為法律中的限制性條款。

　　當然，任何一個明理之人都會明白，中國終究是要朝著保障個人自由、權利的方向演進的，那些授權性條款終究要逐漸擴展，那些體現權力任意控制的限制性條款終究是要廢除的。如此看來，在新舊法律并存的時代，那些代表著社會、法律演進方向的授權性條款的效力，要高于那些作為權力控制之殘余的限制性條款，因為后者終究是要被廢除、至少被大大限制的。面對授權性條款與限制性條款，政府、輿論該作何選擇，恐怕是一目了然的。在民眾的權利訴求高漲的時候，反復重申那些限制性條款，恐怕是不明智的。

　　(秋風；作者系北京學者)