前不久，中國證監(jiān)會立案查處了中捷股份、九發(fā)股份兩起大股東違法占用上市公司資金案件。

　　8月5日，九發(fā)股份公告稱：公司已收到證監(jiān)會《行政處罰決定書》、《市場禁入決定書》，因大股東侵占上市公司資金的信息披露違法，公司和相關(guān)責(zé)任人被處以罰款。同時，公司原董事長蔣紹慶被處以10年市場禁入。

　　而在此前，因為類似的問題，中捷股份及相關(guān)個人也受到中國證監(jiān)會行政處罰。

　　值得注意的是，雖然九發(fā)股份和中捷股份是因為大股東侵占上市資金問題被處罰，但《行政處罰決定書》的處罰理由卻是“公司存在信息披露違法行為”。

　　為什么不能以大股東占用上市公司資金為由作出處罰呢？“證監(jiān)會對大股東占用上市公司資金這種情況沒有行政處罰權(quán)，只能從信息披露的角度對上市公司處罰。”一位證監(jiān)會人士對記者說。

　　處罰過輕的后果

　　以證監(jiān)會對九發(fā)股份的《行政處罰決定書》為例。九發(fā)股份“信息披露違法行為”有兩大塊。一塊是通過開銀行承兌匯票不入賬的方式占用3億元資金，對此，上市公司相關(guān)期間定期報告財務(wù)報表虛假記載；另一塊是通過提供擔(dān)保和關(guān)聯(lián)交易占用3億元左右的資金，上市公司未按規(guī)定披露與其關(guān)聯(lián)公司的資金往來、未按規(guī)定披露重大擔(dān)保事項。當(dāng)然，這些資金轉(zhuǎn)到了大股東九發(fā)集團。

　　也就是說，九發(fā)股份在資金被占用時，沒有進行相關(guān)信息披露。證監(jiān)會從違反臨時報告義務(wù)、在定期報告和年報中作虛假記載的角度，對上市公司和董事會有關(guān)責(zé)任人進行了相應(yīng)處罰。

　　一個明顯的事實是，大股東違法占用上市公司資金比上市公司違法信息披露的危害性要大得多。僅以信息披露違法進行處罰，顯然偏輕。這也是大股東占資行為屢禁不止的原因之一。

　　市場禁入的局限

　　事實上，關(guān)于市場禁入監(jiān)管措施的有效性也正在受到質(zhì)疑。在近日舉辦的“民營上市公司治理高層論壇”上，中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授分析：

　　“目前的市場禁入制度僅禁止違法者從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，但并未禁止其成為上市公司的控股股東和實際控制人，更未禁止其成為有實無名的影子董事。因此，倘若立法者和監(jiān)管者不斬斷市場禁入者通過保留或者成為上市公司的控股股東和實際控制人、影子董事的后路，現(xiàn)行的市場禁入措施就會流于形式。一些市場禁入者完全有可能通過持有股份或者通過一致行動的諒解、安排、默契等手段控制該公司，此類問題須引起監(jiān)管層的注意�！薄�

　　不同的兩種觀點

　　那么，為了解決上述難題，需不需要賦予證監(jiān)會相關(guān)行政處罰權(quán)呢？

　　劉俊海認為，如果的確需要中國證監(jiān)會更好地遏制大股東非法占用上市公司資金，賦予證監(jiān)會此項權(quán)力值得研究。比如，應(yīng)該按照大股東違法獲利來確定罰款標(biāo)準(zhǔn)。

　　但是不少法律界人士認為，賦予證監(jiān)會行政處罰權(quán)需慎重考慮。從證監(jiān)會來講，監(jiān)管信息披露是最主要的方式，也是一個最有效的方式，還是最有利于市場機制發(fā)揮作用又不傷害上市公司和相關(guān)人市場主體地位的方式。如果信息披露做好了，市場的透明度就增加了，其他的法律機制，比如民事機制、刑事追究機制都會發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　一些專家擔(dān)心，如果賦予證監(jiān)會太多的執(zhí)法權(quán)力，監(jiān)管太深入，深入到公司日常經(jīng)營過程當(dāng)中，那么勢必會造成監(jiān)管機構(gòu)冗贅龐大，就成了計劃經(jīng)濟體制下的企業(yè)主管部門了。證監(jiān)會對投資者權(quán)益保護再周全也不是投資者的上帝，很多事情要靠投資者自己做。另外也要相信市場機制本身也會發(fā)揮作用的：證監(jiān)會在處罰上市公司的時候，其股價應(yīng)聲下跌；如果上市公司改正了，股價就會回升。這樣的機制也是很好的。

　　清華大學(xué)法學(xué)院王保樹教授認為，遏制大股東占用上市公司資金，沒必要再出臺新的規(guī)定。證券市場監(jiān)管應(yīng)盡量用足現(xiàn)有法律資源。一方面，監(jiān)管上按照關(guān)于信息披露的規(guī)定處罰當(dāng)事人；另一方面，應(yīng)鼓勵受害人走民事訴訟渠道。(記者 萬 靜)