“老鼠倉(cāng)”的本質(zhì)是背信行為，依據(jù)《信托法》、《證券投資基金法》的規(guī)定，應(yīng)將“老鼠倉(cāng)”所得收益收歸基金財(cái)產(chǎn)所有，并追究刑事責(zé)任。

　　4月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了對(duì)基金業(yè)“老鼠倉(cāng)”的第一張罰單，阿爾法基金經(jīng)理助理唐建因“老鼠倉(cāng)”事件被處以罰款50萬(wàn)元、沒(méi)收違法所得152萬(wàn)余元、終身市場(chǎng)禁入。廣大基民認(rèn)為，對(duì)“老鼠倉(cāng)”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)刑峻法。對(duì)此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人解釋說(shuō)，對(duì)“老鼠倉(cāng)”的查處僅止于行政處罰，是因?yàn)樾谭�沒(méi)有明確規(guī)定這類(lèi)行為構(gòu)成犯罪。5月14日，檢察日?qǐng)?bào)社和中國(guó)人民大學(xué)商法研究所聯(lián)合舉辦專(zhuān)場(chǎng)研討會(huì)，探求“老鼠倉(cāng)”的法律責(zé)任。

　　一、“老鼠倉(cāng)”是什么性質(zhì)的行為

　　主持人：最近，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了對(duì)基金從業(yè)人員唐建私設(shè)“老鼠倉(cāng)”事件的處罰結(jié)果，可謂一石激起千層浪�；�民紛紛質(zhì)疑“老鼠倉(cāng)”是否應(yīng)該一罰了之。本期論衡要探討的是，對(duì)于“老鼠倉(cāng)”，我們是否應(yīng)該僅止于行政處罰？如果不是，那又如何建立“老鼠倉(cāng)”的法律責(zé)任體系？從運(yùn)作方式看，“老鼠倉(cāng)”即證券市場(chǎng)中管理公眾資金的人在用公眾資金購(gòu)買(mǎi)某一股票之前，自己搶先低價(jià)買(mǎi)入這種股票，待用公眾資金將該股票價(jià)格拉升到一定價(jià)位時(shí)再賣(mài)出自己所購(gòu)買(mǎi)的股票，獲取巨大價(jià)差的牟利行為。請(qǐng)問(wèn)，如何判斷這種“老鼠倉(cāng)”的法律性質(zhì)。

　　王利明：“老鼠倉(cāng)”是近年來(lái)我國(guó)基金業(yè)迅速發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題。作為一種不誠(chéng)信行為，“老鼠倉(cāng)”事關(guān)重大，甚至直接影響到整個(gè)基金業(yè)的生存。因?yàn)榛�金市�?chǎng)是一個(gè)信譽(yù)市場(chǎng)，要求高度誠(chéng)信，基金制度的架構(gòu)與運(yùn)行都是建立在委托人和受托人之間的信任關(guān)系上。對(duì)于“老鼠倉(cāng)”這種破壞基金市場(chǎng)賴(lài)以存續(xù)的“信任關(guān)系”的行為，給予單純的行政處罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我建議從侵權(quán)法的角度加大“老鼠倉(cāng)”的民事賠償力度，以及給予相應(yīng)的刑事制裁。這可能是目前處理“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題和建立相應(yīng)的長(zhǎng)效治理機(jī)制必須重點(diǎn)考慮的方面。

　　張開(kāi)平：“老鼠倉(cāng)”是一個(gè)從國(guó)外傳進(jìn)來(lái)的證券業(yè)術(shù)語(yǔ)，即“先跑的鼠”，原意是指證券市場(chǎng)上一旦有某種消息會(huì)對(duì)股價(jià)的漲跌產(chǎn)生明顯影響，總有一些最先獲知這一消息的人能夠在交易中獲利或躲避風(fēng)險(xiǎn)。目前，“老鼠倉(cāng)”在我國(guó)還不是一個(gè)法律概念，內(nèi)容比較模糊。把握“老鼠倉(cāng)”的性質(zhì)，還得從它的行為特征入手。一般而言，“老鼠倉(cāng)”可能涉嫌內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和違背職守三種違法情形。

　　董安生：就今天討論的唐建“老鼠倉(cāng)”事件看，“老鼠倉(cāng)”是受托人違反其對(duì)委托人負(fù)有的信托義務(wù)的行為。中國(guó)證監(jiān)會(huì)將唐建的行為定性為背信行為，是非常準(zhǔn)確的。但是，這種背信行為不能簡(jiǎn)單地看做是違約行為，而應(yīng)當(dāng)看做是一種侵權(quán)行為。在基金市場(chǎng)上，背信行為比一般違約行為的危害性更大，這也是剛才王利明院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)必須從侵權(quán)法的角度來(lái)看待“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題的原因所在。

　　劉俊海：將“老鼠倉(cāng)”界定為一種背信行為，是沒(méi)有任何疑議的。目前調(diào)整基金業(yè)最重要的法律是《證券投資基金法》，這部法律的一個(gè)特征是用信托關(guān)系來(lái)約束基金管理公司與投資者之間的關(guān)系。在這種基金信托關(guān)系中，投資者是委托人，也是受益人，基金管理公司則是受托人。“老鼠倉(cāng)”的違法性恰恰就在于作為受托人的基金管理公司或其從業(yè)人員違反了信托義務(wù)。

　　曾獻(xiàn)文(檢察日?qǐng)?bào)社記者)：“老鼠倉(cāng)”肯定是背信行為，但籠統(tǒng)地說(shuō)是背信行為還不夠。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)相關(guān)法律規(guī)定，追究背信責(zé)任必須具備“給委托人造成損失”的要件。而要證實(shí)“老鼠倉(cāng)”給委托人造成了損失是很困難的。這也是唐建向中國(guó)證監(jiān)會(huì)一再申辯自己的行為并沒(méi)有損害基金投資者利益的意義所在。我覺(jué)得，將“老鼠倉(cāng)”定性為競(jìng)業(yè)行為可能更有助于我們解決問(wèn)題。其理由有三：第一，基金管理公司的受托職責(zé)是購(gòu)買(mǎi)證券，而“老鼠倉(cāng)”也是基金管理公司的從業(yè)人員購(gòu)買(mǎi)證券，兩者的行為性質(zhì)一樣；第二，基金管理公司是基于自己獨(dú)特的市場(chǎng)分析與判斷決定購(gòu)買(mǎi)某一證券，而“老鼠倉(cāng)”也是基金管理公司的從業(yè)人員違規(guī)利用了基金管理公司的這一分析與判斷購(gòu)買(mǎi)證券，兩者的投資基礎(chǔ)一樣；第三，“老鼠倉(cāng)”的搶先購(gòu)買(mǎi)行為使得其后基金管理公司的購(gòu)買(mǎi)成本增加，兩者在利益上存在著對(duì)立與沖突。

　　王保樹(shù)：違背信托義務(wù)的背信行為是一個(gè)內(nèi)容比較廣泛的概念，就“老鼠倉(cāng)”而言，其違背的其實(shí)是信托義務(wù)里面的忠實(shí)義務(wù)，即受托人忠于委托人利益的義務(wù)，這種義務(wù)要求受托人在從事委托事項(xiàng)過(guò)程中不得實(shí)施與委托人利益相沖突的行為。競(jìng)業(yè)行為就是受托人違反忠實(shí)義務(wù)的一種表現(xiàn)。因此，說(shuō)“老鼠倉(cāng)”是背信行為或者競(jìng)業(yè)行為并不矛盾。

　　二、如何處理“老鼠倉(cāng)”非法所得

　　主持人：如果將“老鼠倉(cāng)”定性為背信行為，尤其是違反忠實(shí)義務(wù)的行為，那么，中國(guó)證監(jiān)會(huì)沒(méi)收唐建私建“老鼠倉(cāng)”所獲得的152萬(wàn)余元收入似乎是值得質(zhì)疑的。按照我國(guó)公司法和信托法的規(guī)定，受托人違背對(duì)委托人的忠實(shí)義務(wù)而實(shí)施沖突交易所獲得的收益，應(yīng)該收歸委托人所有。但是，《證券投資基金法》本身卻沒(méi)有作出這樣的規(guī)定。

　　董安生：這并不表明法律之間存在不一致�！蹲C券投資基金法》第二條規(guī)定：“本法未規(guī)定的，適用信托法、證券法和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定�！倍�按照《信托法》第二十六條的規(guī)定，受托人除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反規(guī)定，利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)。就“老鼠倉(cāng)”來(lái)說(shuō)，雖然不見(jiàn)得是直接利用基金財(cái)產(chǎn)低位建倉(cāng)，但絕對(duì)是利用基金財(cái)產(chǎn)拉升股價(jià)而謀取利益的。因此，也可以將這種行為視為是受托人利用信托財(cái)產(chǎn)(基金財(cái)產(chǎn))謀取利益，其收入依法應(yīng)該收歸基金財(cái)產(chǎn)所有。這就是制裁背信行為的歸入權(quán)。

　　彭冰：事實(shí)上，只要我們認(rèn)真閱讀一下證監(jiān)會(huì)對(duì)唐建的行政處罰書(shū)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在一些矛盾。一方面，它適用了《證券投資基金法》第十八條和第九十七條規(guī)定；另一方面，它又適用了《證券法》第四十三條和第一百九十九條的規(guī)定。依據(jù)《證券投資基金法》上述兩條規(guī)定，基金管理公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)。違反者，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，取消基金從業(yè)資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而依據(jù)《證券法》的上述規(guī)定，證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定期限內(nèi)不得直接或者以化名、借他人名義持有和買(mǎi)賣(mài)股票。違反者，證券監(jiān)管部門(mén)可以沒(méi)收違法所得，并處以買(mǎi)賣(mài)股票等值以下的罰款。顯然，依據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)無(wú)權(quán)對(duì)“老鼠倉(cāng)”實(shí)施罰款和沒(méi)收違法所得兩種行政處罰。因此，證監(jiān)會(huì)主要是依據(jù)《證券法》進(jìn)行處罰，但是《證券法》本身并沒(méi)有禁止基金從業(yè)人員購(gòu)買(mǎi)股票。實(shí)際上，證監(jiān)會(huì)是借用了1993年國(guó)務(wù)院頒布的《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》，該條例第三十九條規(guī)定，證券業(yè)從業(yè)人員、證券業(yè)管理人員和國(guó)家規(guī)定禁止買(mǎi)賣(mài)股票的其他人員，不得直接或者間接持有、買(mǎi)賣(mài)股票。

　　曾獻(xiàn)文：如果說(shuō)“老鼠倉(cāng)”是競(jìng)業(yè)行為，那么依據(jù)《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員擅自為自己或者他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)業(yè)務(wù)所獲得的收入，應(yīng)該歸公司所有。就證券投資基金而言，基金管理公司的董事、經(jīng)理等高管人員是為基金財(cái)產(chǎn)而非基金管理公司買(mǎi)賣(mài)證券。因此，他們違法從事“老鼠倉(cāng)”行為獲得的收入應(yīng)該轉(zhuǎn)歸基金財(cái)產(chǎn)所有。

　　王保樹(shù)：我也注意到，證監(jiān)會(huì)在唐建行政處罰書(shū)中前面說(shuō)唐建是如何違背忠實(shí)義務(wù)的，后面又說(shuō)他是如何違反證券法規(guī)定的。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，處理“老鼠倉(cāng)”這種背信行為，首先應(yīng)該優(yōu)先適用《證券投資基金法》、《信托法》和《公司法》的規(guī)定。按照這三部法律關(guān)于高管人員違背忠實(shí)義務(wù)的處理規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”的收入應(yīng)該歸基金財(cái)產(chǎn)所有，不能沒(méi)收。

　　三、可否對(duì)“老鼠倉(cāng)”提起賠償訴訟

　　主持人：在唐建“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題上，令人納悶的是，為什么至今沒(méi)有投資者站出來(lái)起訴唐建要求賠償損失呢？因?yàn)闊o(wú)論是在剛才各位專(zhuān)家所說(shuō)的歸入權(quán)情況下，還是在有證據(jù)證明“老鼠倉(cāng)”給基金投資者造成了具體損失的情況下，基金投資者都可以行使自己的訴權(quán)。

　　董安生：在我國(guó)，投資者不僅在“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題上可以主張歸入權(quán)，而且在內(nèi)幕交易問(wèn)題上也可以主張歸入權(quán)，但為什么至今還沒(méi)有幾例這樣的歸入權(quán)訴訟？其關(guān)鍵原因在于我們的訴訟機(jī)制存在問(wèn)題。現(xiàn)在的民事訴訟制度無(wú)法激勵(lì)投資者提起歸入權(quán)訴訟或者侵權(quán)賠償訴訟。在美國(guó)，敗訴方是要承擔(dān)勝訴方的所有訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)的，在“老鼠倉(cāng)”的情況下，還可以分享一定比例的收入。但在我國(guó)，這些激勵(lì)措施完全不存在，投資者提起證券民事訴訟可能得不償失。在我的印象里，這方面只有兩個(gè)仲裁案件裁決敗訴方要負(fù)擔(dān)律師費(fèi)，法院好像還沒(méi)有過(guò)賠償勝訴方律師費(fèi)的判決。

　　劉俊海：我非常贊成用民事責(zé)任來(lái)制裁“老鼠倉(cāng)”，加大對(duì)失信人員的處罰力度。如何提高違法者的違法成本，降低投資者的維權(quán)成本，確實(shí)需要重新考慮。律師費(fèi)是當(dāng)事人直接花費(fèi)的錢(qián)，是實(shí)際損失，而且是派生出來(lái)的直接損失。各級(jí)法院可以合理借鑒主流仲裁機(jī)構(gòu)的這一做法，判令敗訴方既要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，也要承擔(dān)合理的律師費(fèi)，以及原告為維權(quán)所支付的交通費(fèi)和誤工費(fèi)。在此之外，我們還可以考慮設(shè)置某些激勵(lì)機(jī)制，引導(dǎo)基金從業(yè)人員為基金投資者利益最大化而努力。如可以考慮允許基金從業(yè)人員買(mǎi)賣(mài)股票，但必須公示，以此建立基金從業(yè)人員與基金財(cái)產(chǎn)的財(cái)富共享機(jī)制。

　　張開(kāi)平：民事責(zé)任固然是解決“老鼠倉(cāng)”的有效方法，但并非治本之策�，F(xiàn)在之所以有“老鼠倉(cāng)”，歸根結(jié)底是因?yàn)樽C券市場(chǎng)存在價(jià)格會(huì)因某些信息而產(chǎn)生暴漲暴跌的現(xiàn)象。如果價(jià)格對(duì)信息不是那么敏感，“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題就會(huì)明顯減少。從這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，如果我們能夠?qū)�現(xiàn)在的“T＋1”證券交易模式改為“T＋5”，即今天買(mǎi)進(jìn)的證券必須在5天后才能賣(mài)出，那么出現(xiàn)“老鼠倉(cāng)”的幾率就會(huì)大大降低。當(dāng)然，隨著金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)的出現(xiàn)，證券、保險(xiǎn)、銀行和信托之間的利益趨同化越發(fā)明顯，這些利益集團(tuán)很難認(rèn)可“T＋1”這種交易模式。

　　四、“老鼠倉(cāng)”應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任

　　主持人：上面我們分別討論了“老鼠倉(cāng)”的行為性質(zhì)和民事責(zé)任，可以看出“老鼠倉(cāng)”的社會(huì)危害性很大。但據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的解釋?zhuān)�目前我們還不能追究“老鼠倉(cāng)”的刑事責(zé)任。請(qǐng)問(wèn)，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”是否構(gòu)成犯罪，如果不構(gòu)成犯罪，有無(wú)必要通過(guò)解釋或者修法追究這種行為的刑事責(zé)任？

　　彭冰：“老鼠倉(cāng)”不但違反了證券業(yè)從業(yè)人員不得直接或間接買(mǎi)賣(mài)股票的規(guī)定，而且還違背了信托法上的受信義務(wù)。對(duì)于這樣一種嚴(yán)重違法行為，應(yīng)該給予刑事制裁。

　　劉明祥：“老鼠倉(cāng)”是行為人利用因職務(wù)所獲得的信息搶先買(mǎi)入證券的行為，這種行為與其職務(wù)職責(zé)相沖突。按照罪刑法定原則，目前我們還不能追究“老鼠倉(cāng)”的刑事責(zé)任。但是，從各位專(zhuān)家的討論看，“老鼠倉(cāng)”是一種社會(huì)危害性比較嚴(yán)重的違法行為，需要給予刑事制裁。那么，刑法如何制裁“老鼠倉(cāng)”行為？在國(guó)外，如德、日刑法中，都規(guī)定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的實(shí)施違背任務(wù)的行為，給委托人造成一定財(cái)產(chǎn)損失的，就構(gòu)成背信罪，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。所以有人呼吁我國(guó)刑法增設(shè)背信罪。在我國(guó)，雖然刑法沒(méi)有規(guī)定普通的背信罪，但對(duì)許多特殊背信行為規(guī)定了犯罪。如《刑法修正案(六)》就規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)罪，刑法典規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、徇私舞弊低價(jià)折股罪等等。如果我國(guó)刑法也設(shè)置這樣一個(gè)背信罪，那么肯定可以將“老鼠倉(cāng)”納入其中并給予刑事制裁，但這樣做也會(huì)引發(fā)一些問(wèn)題。其一，這樣一個(gè)能夠規(guī)制所有普通背信行為的罪名，很可能形成一個(gè)新的“口袋罪”；其二，普通背信罪不能精確區(qū)分不同類(lèi)型的背信行為的社會(huì)危害程度，也不能顯示處罰上的差異。所以，較好的辦法是針對(duì)“老鼠倉(cāng)”單獨(dú)設(shè)立一個(gè)新罪名，如金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信罪。

　　黎宏：在解決“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題上，設(shè)立一個(gè)新罪名確實(shí)是一種辦法，但我認(rèn)為，如果能夠通過(guò)解釋學(xué)將這類(lèi)犯罪納入原有罪名中，可能更好。這樣既可以保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，又可以避免相關(guān)罪刑條款之間的沖突。基于這樣一種思維，我覺(jué)得可以將“老鼠倉(cāng)”納入現(xiàn)在的職務(wù)侵占罪中。職務(wù)侵占罪的核心是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利將本單位的財(cái)物非法占為己有。依照現(xiàn)在的理解，此處的“財(cái)物”包括財(cái)產(chǎn)性利益，凡利用職務(wù)之便將單位原本應(yīng)該得到的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)為個(gè)人所有的，亦構(gòu)成侵占。按照剛才民法學(xué)者們的意見(jiàn)，“老鼠倉(cāng)”所獲得的收入應(yīng)該歸基金財(cái)產(chǎn)所有，因此，在基金從業(yè)人員違法私建“老鼠倉(cāng)”并將由此獲得的收入占為己有的情況下，成立職務(wù)侵占罪。

　　曾獻(xiàn)文：確實(shí)，新設(shè)“金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信罪”，或者通過(guò)擴(kuò)張解釋將“老鼠倉(cāng)”納入職務(wù)侵占罪中，都不失為解決“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題的好方法。不過(guò)，如果緊扣“背信”和“利益沖突”兩個(gè)特征，將“老鼠倉(cāng)”納入非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪也是可行的。如前所述，“老鼠倉(cāng)”是基金從業(yè)人員違背信托義務(wù)而實(shí)施的競(jìng)業(yè)行為，這種行為與其說(shuō)損害了基金財(cái)產(chǎn)的利益，不如說(shuō)剝奪了基金財(cái)產(chǎn)的盈利機(jī)會(huì)和盈利結(jié)果。當(dāng)然，按照現(xiàn)行刑法第一百六十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪僅限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的行為。如果要將“老鼠倉(cāng)”納入其中，需要修法擴(kuò)大本罪的適用范圍，即將犯罪主體由國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理擴(kuò)大到一般公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理乃至從業(yè)人員。這樣做是很有必要的。因?yàn)�，公司法�?guī)定負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的人并不僅限于國(guó)有公司的董事、經(jīng)理，也包括民營(yíng)公司等非國(guó)有公司的董事、經(jīng)理等高管人員。而且，去年實(shí)施的《物權(quán)法》規(guī)定了對(duì)國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)給予平等保護(hù)。可以說(shuō)，目前刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的規(guī)定是與物權(quán)法平等保護(hù)各類(lèi)所有權(quán)的精神相悖。(曾獻(xiàn)文)